Systèmes - Le service public du développement économique - 1re - 33

L'héritage du passé

1. La néo-normativité juridique
28. Les idées néolibérales sont à l'origine de l'apparition d'une nouvelle
conception de la normativité juridique et d'une plus grande protection des
droits subjectifs des opérateurs économiques qui impactent directement
les règles d'organisation et de fonctionnement du SPDE.

a) Les « deux corps du droit »
29. Gérard Timsit a montré que la conception de la régulation véhiculée
par les idées néolibérales est à l'origine d'une redéfinition de la notion
même de normativité dans le champ juridique42 : dès lors que la régulation
tire désormais sa juridicité, non tant de l'« impérativité » d'une règle de
conduite à imposer par la contrainte, que de sa capacité à atteindre des
objectifs préétablis dans 100 % des cas43.
La régulation se démarque ainsi de la réglementation par son caractère
« invitatif »44 : dans le sens où elle se traduit par un pouvoir « d'influence »
mobilisant des instruments de droit mou - « soft law » (chartes de bonnes
conduites, lignes directrices, nudges, name and shame45, etc.). Or, les deux
formes d'action sont désormais mobilisées par le SPDE pour atteindre ses
objectifs (v. supra).

b) La subjectivisation des droits
30. Une fois leur indépendance affirmée par la loi du 24 mai 1872 et le
passage à la justice déléguée, les juges ont entrepris de dégager des principes généraux du droit tirés de la DDHC46. Ils leur ont reconnu rang législatif jusqu'à l'adoption de la Constitution de 1958, puis « supra-législative et
infra-décrétale »47 à cette date. Grâce à ce stratagème, ils ont notamment
pu imposer à l'administration le respect des droits et libertés économiques
nécessaires au libre jeu de la concurrence, comme la liberté du commerce
et de l'industrie48 dont découle le principe de non concurrence entre opérateurs publics et privés49.
Le législateur pouvant toutefois toujours y porter atteinte, la diffusion
des idées néolibérales a conduit à conventionnaliser et constitutionnaliser
42. « Les deux corps du droit », RFAP, 1996, p. 375.
43. CE, Le droit souple, DF, 2013, p. 141.
44. CALANDRI L., Recherche sur la notion de régulation en droit administratif français, LGDJ, 2009,
p. 672.
45. Sur ces questions, v. les contributions de SÉE A. et KERLÉO J.-F., in Néolibéralisme et américanisation du droit, Mare & Martin, 2019., resp. p. 153 et 199.
46. CE, 9 mai 1913, nº 47115, Roubeau, R. p. 521.
47. CHAPUS R., « De la valeur des principes généraux du droit et autres règles jurisprudentielles du droit administratif », D. 1966, chron., p. 119.
48. CE, 2 juin 1951, nº 00590-02551, Daudignac, D. 1951, p. 589, concl. GAZIER, note J. C.
49. Cf. CE, 29 mars 1901, nº 94580, Casanova et CE Sect., 30 mai 1930, Ch. synd. du commerce
en détails de Nevers, préc.

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