Hors collection - Contrats de droit privé et contrats de droit administratif - 190

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POUVOIR DU JUGE ET CONTRAT

aux obligations de publicité et de mise en concurrence constaté par des
mesures alternatives. Ces mesures consistent soient en la résiliation du
contrat, soit en une pénalité financière imposée au pouvoir adjudicateur
ou à l'entité adjudicatrice, soit encore en une réduction de la durée du
contrat. Le juge du référé contractuel se voit donc reconnaître le pouvoir
de modifier, pour la réduire, la durée du contrat, afin de sanctionner la
méconnaissance, par l'administration, des obligations de publicité et de
mise en concurrence qui pèsent sur elle. Toutefois, cette possibilité n'est
que toute théorique. En pratique, on s'aperçoit que la possibilité donnée au
juge de réduire la durée du contrat n'est jamais actionnée. À ce jour, sur la
soixantaine d'ordonnances de référé contractuel produites dans les bases de
données Ariane Archives et Ariane, aucune ne prononce une réduction de
la durée du contrat... Parmi celles16 qui ne rejettent pas le référé, la moitié
retient l'annulation du contrat et l'autre moitié prononce une pénalité
financière. Mais la réduction de la durée du contrat n'est jamais ordonnée.
Cette possibilité ne correspond pas à la culture du juge administratif.
Pourquoi l'a-t-on prévue alors ? Eh bien parce que le Gouvernement s'est
contenté, lors de l'élaboration de l'ordonnance de 2009, de transposer le
droit de l'Union européenne, en l'occurrence l'article 2 sexies introduit de
la directive du 21 décembre 1989, issu de la directive du 11 décembre 2007,
obligeant les États membres, en cas de signature du contrat pendant le
délai de suspension de la signature ou durant l'instance devant le juge du
référé précontractuel, à prévoir la neutralisation des effets du contrat ou
« des sanctions de substitution effectives, proportionnées et dissuasives qui
consistent soit à imposer des pénalités financières au pouvoir adjudicateur,
soit à abréger la durée du marché »17. La possibilité, pour le juge du référé
contractuel, de réduire la durée du contrat a été envisagée parce que le droit
de l'Union européenne imposait de l'envisager, mais, en pratique, elle n'est
pas utilisée, faute de correspondre à la culture du juge administratif.
Deuxièmement - seconde précision qui vise à nuancer quelque peu
l'affirmation selon laquelle le juge administratif refuse de réviser la durée
du contrat -, il semble qu'il existe au moins une hypothèse dans laquelle
on pourrait caractériser une révision médiate et implicite de la durée du
contrat. Cette hypothèse, c'est celle de l'affaire ayant donné lieu à la décision
d'assemblée Commune d'Olivet, rendue par le Conseil d'État le 8 avril 2009.
Dans cette affaire, des dispositions issues des lois du 29 janvier 1993 et du
2 février 1995, aujourd'hui codifiées à l'article L. 1411-2 du Code général des
collectivités territoriales, sont venues, au nom de la liberté d'accès des opérateurs économiques aux contrats publics et de la transparence des procédures
16. Au nombre de 22.
17. Cf. CE, 30 nov. 2011, Sté DPM Protection et Centre hospitalier Andrée Rosemon,
n° 350788 et n° 350792, Lebon, p. 673.
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