Hors collection - Contrats de droit privé et contrats de droit administratif - 273

FABRICE ROSA, DAVID RICCARDI

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2. Conséquences quant au régime de l'indemnisation
Les analyses rapportées portent une vision renouvelée du régime de l'indemnisation. On en prendra la mesure (b) après avoir brièvement rappelé
les principes essentiels du droit positif (a).

a. Les principes essentiels du droit positif
Primauté de l'exécution en nature sur la réparation. - Au premier
chef, parce qu'il récuse toute idée d'exécution par équivalent, le droit
français a toujours donné une certaine primauté à l'exécution en nature
par rapport à la réparation proprement dite20. Le créancier tire en effet
du contrat le droit de solliciter auprès du juge l'exécution même de la
prestation promise sous la double réserve qu'elle ne se heurte à aucune
impossibilité matérielle ou juridique21 et - depuis l'entrée en vigueur du
nouvel article 1221 du Code civil - qu'il n'existe pas de « disproportion
manifeste entre son coût pour le débiteur et son intérêt pour le créancier ».
Cette primauté est si prégnante qu'elle vaut également dans une certaine
mesure à l'égard du créancier. À moins que l'inexécution ne soit devenue
« définitive », ce dernier doit en effet mettre en demeure le débiteur de
s'exécuter préalablement à toute action en réparation. C'est, comme on
l'a souligné, une façon de laisser au débiteur une chance supplémentaire
de s'exécuter22. Dans le même ordre d'idées, plusieurs décisions - non
sans susciter la critique - ont admis que le débiteur assigné en réparation peut encore offrir l'exécution en nature. Le créancier ne peut alors la
refuser, dès lors en tout cas qu'il n'a pas choisi de solliciter la résolution
du contrat23. Cette solution devrait cependant être remise en cause par les
textes nouveaux du Code civil qui offrent au créancier, et à lui seul, le choix
entre l'exécution forcée et la réparation du dommage24.

20. V. encore Cass. 3e civ., 16 juin 2015, n° 14-14612, RDC, 2015, p. 839, obs. T. Genicon
avec les références citées.
21. À cet égard, on note que seules les « atteintes directes à la liberté de la personne du
débiteur » faisaient obstacle à l'exécution forcée dans la jurisprudence antérieure à la réforme
à l'exécution forcée (F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 11e éd.,
Dalloz, 2013, p. 1158-1159).
22. J.-S. Borghetti, art. préc., n° 9.
23. Cass. 3e civ., 27 mars 2013, Bull. civ. III, n° 40 ; RDC 2013, p. 890, obs. T. Genicon.
RDC 2013, p. 903, obs. G. Viney ; RDC 2013, p. 974, obs. J.-B. Seube ; RTD civ. 2013,
p. 603, obs. H. Barbier.
24. Articles 1221 et s. du Code civil. Cf. en ce sens, G. Chantepie, M. Latina, op. cit.,
n° 633 ; O. Deshayes, T. Genicon, Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, LexisNexis, 2016, p. 485.
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