Hors collection - Contrats de droit privé et contrats de droit administratif - 52

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PÉRIODE PRÉCONTRACTUELLE

volonté unilatérale, ou fruit de la rencontre des volontés des contractants) ne
condamne l'idée que le promettant puisse se rétracter et faire ainsi obstacle
à la formation du contrat. Le consentement « première conception » n'est
pas en soi irrétractable ; quant au consentement « deuxième conception »,
bien qu'irrétractable, il fait défaut s'il s'agit du consentement du promettant
au contrat promis. L'équation voulant que le consentement du promettant
soit irrévocable parce qu'il porte sur le contrat promis pèche donc soit
en amont, soit en aval. De façon plus concrète, on peut ajouter que, dans
l'absolu, rien ne justifierait que l'on interdise aux parties de mettre en place
un consentement rétractable avant levée d'option. Le schéma en question
est donc a minima éligible en droit. Et la jurisprudence Consorts Cruz
revient finalement à considérer que la promesse unilatérale ne renferme rien
d'autre qu'un tel schéma. Reste ensuite à savoir si cette vision s'impose en
toute hypothèse ou si elle ne vaut que par défaut, c'est-à-dire réserve faite
d'une clause contraire. La troisième chambre civile a heureusement pris le
deuxième parti dans un arrêt rendu en 200861. La portée de cet arrêt quant
à l'efficacité d'une telle clause n'est certes pas des plus nettes, mais les propos
d'un haut magistrat vont clairement dans ce sens62. Si bien qu'au seuil de
la réforme de 2016, le droit positif pouvait à peu près se résumer ainsi : la
promesse unilatérale constate bien le consentement du promettant (ou, s'il
faut retenir du consentement une conception « bilatéraliste », sa volonté), de
sorte que la levée d'option suffit à former le contrat promis ; néanmoins, sauf
clause contraire, le promettant conserve la possibilité de se rétracter, à charge
pour lui de réparer le préjudice causé au bénéficiaire. Pourquoi pas ? Est-il
techniquement contestable de partir du principe que, dans le silence des
parties, la promesse unilatérale ne constate qu'un consentement non-figé ?
Est-il vraiment inopportun de s'assurer que le promettant a bien compris
ce qu'il faisait, en subordonnant la fixation définitive de son consentement
à la présence d'une clause ? La Cour de cassation ne le pensait pas. Mais le
réformateur de 2016, lui, l'a pensé.
Thèse du consentement irrévocable. - Le nouvel article 1124 du Code
civil, inspiré du projet Terré (art. 28)63, dispose : « La promesse unilatérale
61. Cass. 3e civ., 27 mars 2008, n° 07-11721, non pub. au Bull., D. 2008, p. 2965, obs.
S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson, RTD civ. 2008, p. 475, obs. B. Fages, RDC
2008, p. 734, obs. D. Mazeaud, Dr. & patr. 2009, p. 121, obs. Ph. Stoffel-Munck, BJS
2008, p. 852, note R. Libchaber, JCP N 2008, 1299, note G. Pillet.
62. V. A. Lacabarats, « La jurisprudence de la troisième chambre civile affaiblit-elle
l'efficacité des avant-contrats ? » in « Jurisprudence et doctrine : quelle efficacité pour les
avant-contrats ? », RDC 2012, p. 629, spéc. p. 632 : « Il est vrai que la Cour autorise la
conclusion de clauses d'exécution forcée. » - et de citer l'arrêt du 27 mars 2008.
63. Pour une réforme du droit des contrats, dir. F. Terré, Dalloz, 2009.
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