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HÉLèNE HOEPFFNER, ANTOINE HONTEBEYRIE

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la lettre de dudit alinéa, et considérer que le mot « déterminés » vise tout
à la fois le déterminé et le déterminable ? Comme l'a observé un auteur,
un tel forçage ne serait pas inédit, puisque la jurisprudence y a procédé
à propos de l'article 1591 du Code civil, relatif au prix dans la vente101.
Cependant l'article 1591 ne concerne que la vente définitive, et ce qui vaut
pour une vente définitive ne vaut pas nécessairement pour une promesse
unilatérale. Surtout, l'ordonnance de 2016 a elle-même fait explicitement
la distinction entre le déterminé et le déterminable, à propos de l'objet de
la prestation. L'article 1163, alinéa 2, indique ainsi que la prestation « doit
être possible et déterminée ou déterminable ». C'est bien que, dans l'esprit
du réformateur, les deux notions existent, et que le déterminé n'inclut pas
le déterminable. Certes, l'ancien dispositif faisait une distinction semblable
dans l'article 1129, qui n'a pas empêché la lecture précédemment évoquée
de l'article 1591102. Certes encore, tant le projet Catala que le projet Terré
définissaient la promesse unilatérale par référence à des éléments essentiels
déterminés103 tout en distinguant, par ailleurs, le déterminé et le déterminable104, le tout dans des dispositions qui ont à l'évidence inspiré celles
issues de l'ordonnance de 2016. Or, il ne ressort pas des observations
accompagnant ces projets que leurs auteurs aient entendu réserver un sort
particulier à la promesse dont les éléments essentiels sont seulement déterminables105. Cependant, la prudence s'impose en l'état pour trois raisons
au moins. D'abord, on l'a dit, la Cour de cassation vouait à cette jurisprudence un attachement très fort106. Ensuite, sachant que parmi les principaux
intéressés se trouvent les associés de sociétés, et notamment les managers
qui acquièrent des titres lors de leur arrivée tout en s'obligeant à les céder
sous des conditions variables (le fameux management package), il faut se
souvenir de la distance que la Cour de cassation a manifestée à une époque,
via l'article 1843-4 du Code civil, à l'égard des clauses de valorisation
101. M. Mekki, « Réforme des contrats et des obligations : la promesse unilatérale
de contrat », JCP N 2016, act. 1071 ; adde E. Schlumberger, art. préc., spéc. n° 205 ;
H. Le Nabasque, art. préc., spéc. n° 17.
102. On sait en outre que la question du prix fut précisément soustraite à l'article 1129.
103. Article 1106, alinéa 1er, du projet Catala ; article 28 du projet Terré.
104. Article 1121-3 du projet Catala ; article 60, alinéa 2, du projet Terré.
105. Sur le projet Catala : J. Ghestin in Avant-projet de réforme du droit des obligations
et du droit de la prescription, Rapport au garde des Sceaux, 22 sept. 2005, p. 26 et s. Sur
le projet Terré : C. Aubert De Vincelles, « Le processus de formation du contrat », in
Pour une réforme du droit des contrats, dir. F. Terré, Dalloz, 2009, p. 119, spéc. n° 36 et s.
106. Rappr. A. Lacabarats, « La jurisprudence de la troisième chambre civile affaiblit-elle
l'efficacité des avant-contrats ? », préc., spéc. p. 632 : « si un jour survient un changement de
jurisprudence ou si le législateur opte pour un système d'exécution forcée des promesses,
il faudra s'intéresser aussi à la protection du promettant, qui perd la propriété d'un bien,
tandis que le bénéficiaire, dans un système d'exécution par équivalent, ne perd que la chance
d'acquérir un tel bien ».



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