Hors collection - Contrats de droit privé et contrats de droit administratif - 97

MUSTAPHA MEKKI

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comme un ensemble de clauses non négociables déterminées à l'avance
par l'une des parties. En droit spécial, l'article L. 212-1 (C. cons.), applicable aux contrats conclus entre professionnel, d'un côté, et consommateur
ou non-professionnel, de l'autre, est le premier en date. On peut enfin
évoquer le droit spécial à l'article L. 442-6 I 2° (C. com.) qui sanctionne
par la responsabilité tout producteur, commerçant, industriel ou personne
immatriculée au répertoire des métiers, auteur d'une clause qui crée un
déséquilibre significatif au détriment d'un partenaire commercial. Quelle
que soit l'hypothèse, l'approche est toujours de nature substantielle et se
rapporte au contenu du contrat. Rien de tel apparemment avec la clause
exorbitante de droit commun.
La clause exorbitante, une question de qualification.  -
Traditionnellement, la clause exorbitante, même si elle traduit une réalité
substantielle, est appréhendée comme un instrument de qualification.
Elle permet, ou permettait, au juge d'identifier un contrat administratif.
Les contrats sont administratifs soit par l'effet de la loi7, soit par l'effet
de la jurisprudence. Dans ce dernier cas, le juge retient comme critère
l'existence d'au moins un signataire ayant la qualité de personne publique
(critère organique) et la présence dans le contrat d'une clause exorbitante
(critère matériel). Les clauses exorbitantes sont généralement définies
comme « celles qui placent le cocontractant sous contrôle, ou même sous
l'autorité, de la personne publique (...) ou qui infériorisent la position du
cocontractant de diverses façons, et notamment en permettant à la personne
publique de prendre unilatéralement à son encontre certaines mesures ou
de les contraindre à les prendre »8. Si le vocable de clause exorbitante
apparaît pour la première fois dans la décision du Tribunal des conflits,
affaire Iossifoglu, du 7 mars 19239, c'est surtout à l'occasion de la décision
du Conseil d'État du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des
Vosges, que cette clause est précisément exposée10 et éclairée par l'analyse
du célèbre commissaire du gouvernement de l'époque, Léon Blum, dont
les réflexions ont été rappelées par Philippe Terneyre. La clause exorbitante
n° 17 ; M. Mekki, « Se conformer au nouveau droit des contrats. Regards croisés sur les
clauses potentiellement excessives », JCP E, 2016, 1373.
7. V. par exemple la loi du 28 pluviôse an VIII concernant les marchés de travaux publics.
8. R. Chapus, Traité de droit administratif, tome I, p. 542.
9. Lebon p. 222 : « Considérant, d'autre part, que les affrètements étaient conclus dans
les conditions habituelles offertes à tout affréteur, et qu'aucune des deux chartes-parties
ne contenait de clause exorbitante du droit commun susceptible d'imprimer à ces contrats
un caractère administratif ».
10. CE, 31 juill. 1912, Sté des granits porphyroïdes des Vosges, Lebon p. 909, concl.
L. Blum ; P. Delvolvé, M. Long, P. Weil, G. Braibant, B. Genevois, Les grands arrêts
de la jurisprudence administrative, 19e éd., Dalloz, 2013, n° 25.
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