Bibliothèque de droit privé - Tome 590 - La religion du contractant - 200

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LA RELIGION DU CONTRACTANT

confession juive se plaignaient d'avoir été privés, par le règlement de copropriété, de
la liberté d'exercer librement leur culte. Elle s'opposa à la modification du contrat80.
302. Une double justification. Ces tentatives ayant pour objet de faire naître
des obligations positives sur le chef de particuliers se sont soldées par un échec.
L'idée s'est imposée qu'il y avait lieu, sauf accord exprès, de considérer que les
parties ne devaient pas s'ingérer dans l'exercice de la liberté de manifester sa religion, mais qu'elles n'étaient pas davantage tenues le favoriser en modifiant leur
convention. Cela revenait au fond, à leur imposer une exigence de neutralité
n'étant pas sans rappeler la laïcité.
La liberté de religion a alors manifesté ses limites. Ce phénomène ne lui est
cependant spécifique. Il serait, en réalité, plus approprié d'évoquer l'indifférence
des droits fondamentaux, dans leur globalité, au sein de la sphère contractuelle.
Sa raison d'être est double.
Tout comme le juge administratif, le juge judiciaire est, depuis longtemps déjà,
familier du « contrôle abstrait81 » de conventionnalité des lois, auquel s'est récemment ajouté un « contrôle concret82 ». Il accepte, non sans contrainte83, de vérifier
l'application de la loi aux cas particuliers. La démarche individualiste sous-jacente
à cet examen suscite néanmoins des difficultés, car il repose sur l'idée qu'« une
excessive rigueur dans l'administration de la justice aurait tous les caractères d'une
tyrannique oppression : summum jus, summa injuria84 ». Au contraire, la loi et le
contrat sont traditionnellement l'expression de volontés concordantes, et leur
contenu est quant à lui préétabli. Il doit servir, d'une part, l'intérêt général ou,
d'autre part, les intérêts de plusieurs personnes. De là découlent deux conséquences.
Tout d'abord le juge, invité à interpréter les lois et les actes juridiques, ne peut les
réécrire. Au surplus, la législation est telle « que la raison particulière d'aucun homme
ne peut dominer celle d'un autre homme. Il n'y a que la loi, raison publique, qui peut
commander à tous85 » et une revendication unilatérale, aussi louables que soient les
motifs de son auteur, ne peut donner lieu à la modification forcée d'un accord.
Imprégné de cette logique, le juge refuse de reconsidérer totalement son
office. Il dédaigne, sur le terrain de la procédure civile, de revoir ses méthodes de
jugement pour substituer à des règles prédéterminées des principes au contenu
variable. Il s'empêche, sur le terrain du droit des obligations, de remettre en cause
la force obligatoire de la convention.
En clair, l'indifférence constitue, premièrement, le corollaire d'une conception
légaliste de la fonction judiciaire (§ 1). Elle marque, deuxièmement, et surtout, l'attachement du juge judiciaire à une conception individualiste du contrat (§ 2).
80. Cass. 3e civ., 8 juin 2006, préc.
81. P. Deumier, note sous C.E., 31 mai 2016, RTD civ. 2016, p. 578.
82. Ibid.
83. La Cour de cassation ne fait que prendre acte de ce que la Cour européenne des droits de
l'Homme « n'est point appelée à statuer sur un problème abstrait touchant la compatibilité de cette loi
avec les dispositions de la Convention, mais sur le cas concret de l'application d'une telle loi à l'égard du
requérant ». En ce sens, v. CEDH, 27 mars 1962, Becker c/ Belgique, req. n° 214/56, § 14.
84. P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil. Tome quatorzième,
Videcoq, 1836, p. 351.
85. J.-E.-M. Portalis, « Discours préliminaire sur le projet de Code civil », in J.-E.-M. Portalis
et F. Portalis (dir.), Rapports et travaux inédits sur le Code civil, précédé de : Essai sur l'utilité de la
codification, Joubert, 1844, p. 118.
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