Bibliothèque de droit privé - Tome 590 - La religion du contractant - 217

UNE RÉVÉRENCE NOUVELLE

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formes, le droit des contrats10. L'égalité substantielle, en particulier, fonde le solidarisme contractuel11 et les mécanismes ayant pour objet de tenir compte de la
puissance d'un contractant fort et de la vulnérabilité de son cocontractant12. Ainsi
elle fonde, dans certains cas, l'anéantissement de certaines clauses du contrat. Après
avoir justifié que celles qui sont abusives soient réputées non écrites dans les
contrats de consommation ainsi qu'entre professionnels, elle permet, depuis l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 10 février 2016, de rééquilibrer l'ensemble des
contrats d'adhésion. À l'inverse, l'égalité substantielle justifie l'ajout de certaines
obligations à la charge de certaines parties. L'extension progressive de l'obligation
d'information en est la parfaite illustration13. De surcroît, l'égalité substantielle
fonde de nouvelles catégories contractuelles. Elle est à la base des contrats-organisation ou contrats-alliance14. Enfin, l'égalité substantielle fonde une partie du
droit des discriminations.
325. Le corollaire de l'égalité substantielle : la prohibition des discriminations
indirectes. Le principe de non-discrimination, consacré notamment à l'article 14
de la Convention européenne des droits de l'Homme, est le corollaire du droit à
l'égalité15. Son contenu fut logiquement amené à évoluer en même temps que ce
dernier se transformait, l'égalité formelle laissant de plus en plus la place à une
égalité matérielle16. Ainsi, le principe de non-discrimination, qui visait initialement toute différence de traitement illégitime entre des personnes étant dans la
même situation s'étend également, depuis quelques années, au traitement identique de personnes se trouvant pourtant, en fait, dans des situations différentes17.
Défini de la sorte, il emporte le refus de la discrimination indirecte18.
Tardant à s'y acclimater, le juge français pourrait y être contraint par les
systèmes juridiques européens.
L'égalité substantielle et la discrimination indirecte sont en effet consacrées
par le droit de l'Union européenne (A) et la Cour européenne des droits de
l'Homme (B).
une position de monopole. S'il s'agit en revanche d'un contrat conclu entre personnes privées, il y aura
toujours plusieurs autres personnes qui offriront leurs biens ou services. Dans cette façon de voir, il n'y
aurait pas de pression émanant des personnes privées refusant de contracter ».
10. Pour une présentation très détaillée, v. D. Berthiau, Le principe d'égalité et le droit civil des
contrats, préf. J.-L. Sourioux, LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, T. 320, 1999. Postérieurement à l'ordonnance
du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, v. D. Fenouillet, « Les valeurs morales »,
RDC 2016, p. 589, qui s'attache à démontrer « le progrès de l'égalité » en droit des contrats.
11. A.-S. Courdier-Cuisinier, Le solidarisme contractuel, op. cit., p. 20, n° 32 et s.
12. G.  Loiseau, « La puissance du contractant en droit commun des contrats », AJCA 2015,
p. 496.
13. D. Berthiau, Le principe d'égalité et le droit civil des contrats, op. cit., p. 127, n° 224 et s.
14. F.  F. Hamelin, Le contrat-alliance, préf.  N.  Molfessis, Economica, coll.  Recherches
juridiques, 2012, p. 2, n° 4.
15. X. Bioy, Droits fondamentaux et libertés publiques, 4e éd., LGDJ, coll. Cours, 2016, p. 425,
n°  748 : « La non-discrimination est à la fois l'aspect négatif de la dignité et de l'égalité et le degré
minimum et formel de l'égalité ».
16. Sur les mutations du principe d'égalité en droit français, v. ibid., p. 443, n° 774.
17. C.  Landheer-Cieslak, La religion devant les juges français et québécois de droit civil,
préf. L. Aynès, Bruylant, Éd. Yvon Blais, 2007, p. 136, n° 193.
18. Des précisions sémantiques s'imposent.  Des auteurs emploient parfois l'expression
« discrimination positive » pour qualifier les discriminations ayant pour objet de remédier à une
inégalité factuelle, par opposition aux discriminations négatives, créatrices d'une inégalité
répréhensible. V.  F. Sudre, Droit européen et international des droits de l'homme, 13e  éd., PUF,
coll. Droit fondamental, 2016, p. 444, n° 280. La précaution est par conséquent de mise.
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