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UNE RÉVÉRENCE NOUVELLE

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375. Conclusion de la section II. Le recul du principe de laïcité ou neutralité
contractuelle est justifié par le fait que les droits et libertés fondamentaux, notamment la liberté de religion, appartiennent dans une certaine mesure à l'ordre
public. Cette mesure paraît déterminée, en droit international, au moyen d'un
contrôle de proportionnalité privatisée que la Cour européenne des droits de
l'Homme met en œuvre aussi bien lors de l'appréciation du bien-fondé d'une ingérence que de la détermination de l'existence d'une obligation positive, ou encore
afin de s'assurer de la licéité des moyens mis en œuvre pour s'acquitter de cette
même obligation. Par ailleurs, il appert de la jurisprudence que la technique de
proportionnalité a vocation à être utilisée non seulement en dehors, mais également au sein de la matière contractuelle.
Prenant le risque de voir certaines de ses décisions déférées à la Cour européenne des droits de l'Homme, au motif qu'elles légitiment une atteinte excessive
eu égard au but poursuivi, le juge du contrat, juge ordinaire, doit lui-même s'astreindre à garantir la proportionnalité des limitations à la liberté de manifester sa
religion dans les relations entre personnes privées.
376. Conclusion du chapitre II. Classiquement, le droit français impose aux
contractants un devoir d'indifférence aux convictions et pratiques religieuses.
Seul leur accord de volontés leur permet d'échapper, dans le respect de l'ordre
public, à ce principe de neutralité.
Fondé sur une volonté de lutter contre les discriminations religieuses, celui-ci
ne protège pourtant que trop peu efficacement les candidats à la conclusion d'un
contrat ou des contractants. D'une part, le dispositif ne se révèle pas assez attractif et efficient aux yeux des victimes, car il est assez simple pour la personne poursuivie de se retrancher derrière un motif neutre pour voiler ses desseins discriminatoires. D'autre part, aucune atteinte à la liberté de manifester sa religion n'est
sanctionnée en cours d'exécution du contrat car la Cour de cassation, tout en
reconnaissant l'invocabilité des règles supra-législatives protégeant celle-ci dans
les litiges entre personnes privées, refuse d'aller jusqu'au bout de la logique de
fondamentalisation du contrat.
Tant le droit de l'Union européenne que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme enseignent pourtant que la liberté de religion et le
droit à la non-discrimination peuvent engendrer, au terme d'un contrôle de proportionnalité privatisée, des obligations positives pour les particuliers. Leur
domaine ne peut valablement être circonscrit aux hypothèses dans lesquelles un
contractant exerce sur son cocontractant un pouvoir juridique ou factuel en raison de la difficulté à distinguer ce qui relève de cette catégorie de tout ce qui se
rapporte à la substance des droits et obligations légalement convenus.
l'Homme en droit privé français. Essai sur la diffusion de la CEDH dans les rapports entre personnes
privées, thèse Limoges, 2006, p. 223, n° 26 : « N'est-il pas de pure logique que d'examiner la jurisprudence
supranationale afin de se figurer les législations ou pratiques qui ne résisteraient pas à une confrontation
avec les interprétations données à Strasbourg ? ».
La Cour de cassation a elle-même jugé que « les États adhérents à la Convention de sauvegarde
des droits de l'homme et des libertés fondamentales sont tenus de respecter les décisions de la Cour
européenne des droits de l'homme, sans attendre d'être attaqués devant elle ni d'avoir modifié leur
législation ». En ce sens, v. Cass. Ass. plén., 15 avril 2011 : R., n° 391 ; Bull. ass. plén., n° 4 ; D. 2011,
p. 1128, note Roujou de Boubée (G.) ; ibid., p. 1713, obs. Bernaud (V.) et Gay (L.) ; Constitutions
2011, p.  326, obs.  Levade (A.) ; RSC  2011. 410, obs.  Giudicelli (A.) ; RTD  civ.  2011, p.  725,
obs. Marguénaud (J.-P).



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