Bibliothèque de droit privé - Tome 590 - La religion du contractant - 265

LES CONDITIONS DE LA PROTECTION

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Il faut alors reconsidérer l'assertion de la Cour de cassation selon laquelle « l'établissement d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison26 » pour
en restituer l'esprit. L'idée n'est pas de remettre en cause le caractère indispensable
du critère de comparabilité27. Cela signifie, plus certainement, que « la preuve de la
discrimination n'exige pas de prouver la différence de traitement précisément chiffrée
mais la concordance d'indices montrant une disparité de traitement28 ».
L'égalité et la discrimination n'ont plus précisément de sens que dans le cadre
d'une relation tripartite. Comme l'indique le Professeur Dubout, « l'identification
d'un tertium comparationis constitue un préalable indispensable à la vérification du
respect de l'égalité qui s'effectue dans une relation triangulaire29 ». L'établissement
de la discrimination suppose, bien évidemment, de démontrer qu'un individu se
trouve désavantagé, par rapport à un autre, à cause des choix opérés par une personne pouvant être qualifiée de dénominateur commun.
393. L'identité parfaite n'existe pas. De surcroît, quoique d'égale nature et
d'égale dignité, les êtres humains présentent tous d'irréductibles spécificités. La
recherche d'une identité parfaite des conditions humaines semble, par conséquent, vouée à l'échec30. Il est, au mieux, possible de rapporter la preuve d'une
similarité. La jurisprudence ou les textes proclamant le principe de non-discrimination se contentent, en matière de discrimination directe, de situations simplement « comparables ». À l'inverse, l'irréductible spécificité de chaque être humain
aboutirait à des condamnations systématiques si la discrimination indirecte ne
supposait pas une sensible différence31. Dans un tel contexte, se pose inévitablement la question de savoir sur quels critères s'appuyer pour établir ou, au
contraire, écarter la comparabilité ou l'assimilation.
394. Différenciation/assimilation entre individus ou entre groupes d'individus ?
Suppose-t-elle une comparaison entre individus ou entre groupes d'individus ?
Telle est la question qui fut posée, notamment, à l'occasion de l'affaire Eweida
contre Royaume-Uni. Une hôtesse de l'air avait été invitée à ne plus se présenter à
son travail en arborant une croix chrétienne. Elle s'était plainte, devant les juridictions de l'État dont elle ressortait, d'une discrimination indirecte. Le tribunal
releva, pour écarter ce grief, qu'aucun autre salarié de même confession n'avait
émis de contestation et que rien ne portait à croire, par conséquent, que la mesure
litigieuse était à l'origine de désagréments pour les chrétiens. La Cour européenne
des droits de l'Homme, ayant constaté la violation de l'article 9 de la Convention
pris isolément, ne se prononça pas sur celle de la violation de l'article 14. L'affaire
n'en demeure pas moins intéressante car elle met en lumière une difficulté. « S'il
est vrai que la discrimination indirecte vise principalement à régler le problème des
discriminations de groupe, il est tout aussi vrai qu'exiger la preuve de l'existence
26. Cass. Soc., 10 novembre 2009 : Bull. civ. V, n° 246 ; D. 2009, p. 2857, obs. Maillard (S.) ;
ibid., 2010, p.  672, obs.  Leclerc (O.), Peskine (E.), Porta (J.), Camaji (L.), Fabre (A.), Odoul
Asorey (I.), Pasquier (T.) et Borenfreund (G.) ; Dr. ouvrier 2010, p. 741, obs. Ferrer (A.). 29 juin
2011 : Bull. civ. V, n° 166.
27. J.-P. Marguénaud, La Cour européenne des droits de l'Homme, op. cit., p. 55, qui soutient au
contraire qu'il est moins évident que par le passé de répondre au critère de comparabilité.
28. F.  Guiomard, « Le rôle respectif des parties et du juge dans la preuve discriminations
syndicales », RDT 2012, p. 510.
29. E.  Dubout, J.-Cl.  Libertés, Principe d'égalité et droit de la non-discrimination, Fasc.  500,
2009, n° 99.
30. Ibid., n° 100.
31. CEDH, 6 avril 2000, Thlimmenos c/ Grèce, préc.
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