Bibliothèque de droit privé - Tome 590 - La religion du contractant - 274

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LA RELIGION DU CONTRACTANT

Au contraire, l'examen de la licéité d'une atteinte à la liberté de manifester sa
religion ou au principe de non-discrimination, par voie contractuelle, devrait
comporter deux étapes essentielles. Aux termes de l'article 9§ 2 de la Convention,
toute atteinte à la liberté de manifester sa religion doit être « nécessaire dans une
société démocratique », c'est-à-dire motivée par un but légitime, et proportionnée
à ce but69. Simultanément, le contrôle du juge interne sur les atteintes à la liberté
de manifester sa religion devrait, au minimum comporter ces trois étapes.
Au total, la liberté de manifester sa religion ne peut faire l'objet d'aucune
atteinte injustifiée (§ 1) ou disproportionnée (§ 2).

§ 1. L'ILLICÉITÉ DES ATTEINTES INJUSTIFIÉES
407. Pertinence d'un contrôle des motifs dans le cadre d'une restriction
contractuelle accidentelle. Le contrôle de proportionnalité suppose la mise en
balance de deux intérêts. L'un est invariablement constitué, dans le cadre de la
présente étude, par la liberté du contractant de manifester sa religion, sans discrimination. L'autre est celui du cocontractant, dont il échoit au juge d'apprécier la
légitimité et la sincérité.
408. Encouragement doctrinal à la suppression du contrôle de légitimité. Certains auteurs, comme Monsieur Maurin, considèrent toutefois qu'il est permis de
douter de l'utilité de la justification de la restriction apportée à un droit fondamental. La première raison tient à l'émergence, dans la jurisprudence européenne, du
concept d'autonomie personnelle. La seconde a trait à l'exercice postérieur d'un
contrôle de proportionnalité retirant au contrôle des motifs toute sa pertinence70.
409. Critique : un maintien justifié en opportunité et en droit.  Pourtant, le
contrôle de la motivation de l'atteinte, aussi subjectif qu'il soit, revêt en premier lieu
un caractère comminatoire. La seule éventualité qu'il puisse avoir lieu « incitera les
particuliers à ne les léser (ndlr : les droits) qu'en cas d'utilité réelle71 ». En second
lieu, le concept d'autonomie personnelle est lui-même un motif invoqué en vue de
justifier l'atteinte à un droit fondamental. En troisième lieu, il serait malaisé d'évincer l'exigence d'une justification tout en maintenant le contrôle de proportionnalité
dans la mesure où la proportionnalité de l'atteinte s'apprécie au regard de l'objectif
poursuivi. En quatrième lieu, il serait étrange de vouloir établir un rapport de proportionnalité entre des moyens bien réels et un intérêt mensonger. La découverte
d'un motif légitime mais fictif rendra inutile l'exercice d'un contrôle de proportionnalité. En dernier lieu, du motif invoqué par l'auteur de l'atteinte dépend, en droit
européen, l'étendue de la marge d'appréciation de l'État72.
Par conséquent, l'utilité de ce contrôle n'est plus, bien que certains auteurs en
doutent, à démontrer, aussi bien lorsqu'il s'agit d'apprécier la légitimité du motif
(A) que sa sincérité (B).
69. En matière religieuse, v. par ex. CEDH, 7 juillet 2011, Bayatyan c/ Arménie, req. n° 23459/03,
§ 123. 12 juin 2014, Fernández Martínez, req. n° 56030/07, § 124.
70. L.  Maurin, Contrat et droits fondamentaux, av.-propos R. Cabrillac, préf.  E.  Putman,
LGDJ, coll. Bibl. dr. privé, T. 545, 2013, p. 276, n° 349.
71. J.  Raynaud, Les atteintes aux droits fondamentaux dans les actes juridiques privés,
préf. É. Garaud, PUAM, 2003, p. 239, n° 225.
72. G.  Gonzalez, La convention européenne des droits de l'Homme et la liberté des religions,
op. cit., p. 194.
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