Bibliothèque de droit privé - Tome 590 - La religion du contractant - 68

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LA RELIGION DU CONTRACTANT

religieuse. La pratique contractuelle internationale regorgerait d'exemples de
clauses désignant comme système juridique applicable une loi étatique, tout en en
subordonnant l'interprétation au respect des principes généraux du commerce
international117. Cette tendance s'est étendue aux ordres juridiques religieux, spécialement à la Chari'a118. Ce choix de loi tend à se généraliser au sein de certaines
instances arbitrales. En 2007, le Centre régional pour l'arbitrage de Kuala Lumpur aurait notamment imposé ce panachage dans le cadre des arbitrages de la
finance islamique119. Il convient de se demander quel sort réserver à ces clauses en
partie contraires à la Convention de Rome et au règlement Rome I.
Une solution consisterait à consulter la loi étatique désignée par le contrat de
choix de loi afin de déterminer si et dans quelle mesure elle autorise les parties à
se soumettre à des règles non étatiques. Une alternative serait de priver de telles
clauses de toute efficacité et de s'en remettre, par conséquent, à défaut de volonté
valablement exprimée, à la loi avec laquelle le contrat entretient les liens les plus
étroits. Or pourquoi, « dans une telle hypothèse interroger la loi applicable à défaut
de choix et non pas la ou les lois choisies par les parties pour connaître la place
qu'elles reconnaissent à ces sources de droit ?120 ». Encore faut-il être convaincu de
la possibilité d'opter pour l'application simultanée de normes d'origine distincte
pour résoudre un unique problème de droit121.
Un compromis ne serait-il pas parfois envisageable ? Les parties qui insèrent
dans un contrat international une clause faisant référence à la loi d'un État, interprétée à la lumière de règles non étatiques, n'entendent pas toujours procéder par
voie de soumission, mais simplement l'incorporer à leur contrat122. Pareille
convention ne pourrait évidemment être soustraite, sauf à rétablir une conception
purement subjective de l'autonomie de la volonté, à tout droit étatique. Ce faisant, il appartient au juge, à défaut de choix, non seulement de rechercher la loi
avec laquelle le contrat entretient les liens les plus étroits, mais encore de s'assurer
que ses dispositions impératives n'ont pas été violées123. Cette solution, suggérée
par le passé pour régler le sort des contrats volontairement soumis à des conventions internationales dont les conditions de mise en œuvre n'étaient pas réunies,
ne fait toutefois pas l'unanimité124. Une partie de la doctrine renvoie, pour contester cette proposition, à un arrêt de la Chambre commerciale en date du 4 février
1992, à la faveur duquel il a été énoncé que « les parties qui conviennent de
soumettre le contrat qu'elles concluent à une convention internationale ne peuvent
écarter celles de ses prescriptions auxquelles, si la Convention internationale était
applicable de plein droit, il ne saurait être dérogé à peine de nullité125 ». Ce serait
117. M.-L. Niboyet, J.-Cl.  Civil Code, Contrats internationaux - Détermination du droit
applicable - Le principe d'autonomie (sa signification), 2e App. Art. 1134 et 1135, Fasc. 20, 2001, n ° 59.
118. G. Pillet et O. Boskovic, art. préc.
119. Ibid.
120. M.-L. Niboyet, J.-Cl.  Civil Code, Contrats internationaux - Détermination du droit
applicable - Le principe d'autonomie (sa signification), 2e App. Art. 1134 et 1135, Fasc. 20, 2001, n ° 59.
121. Ibid.
122. J.-M. Jacquet, Rép. internat. Dalloz, v° Contrats, n° 71 et s. E. Loquin, « L'application des
règles matérielles internationales par les arbitres du commerce international », in R. Chaaban (dir.),
L'arbitrage détaché des lois étatiques. Actes du colloque du  Mans - 15  décembre 2011, L'ÉpitogeLextenso, coll. L'unité du droit, vol. II, 2012, p. 29.
123. J.-M. Jacquet, Rép. internat. Dalloz, v° Contrats, n° 71 et s.
124. Ibid., n° 75.
125. Cass. Com., 4 février 1992 : Rev. crit. DIP 1992, p. 495, note Lagarde (P.).
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