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FACULTÉ OU OBLIGATION D'AGIR POUR LE MAIRE?

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l'action du maire, peut être jugée légale42. Mais un tel choix laissé au maire, s'il n'a pas
nécessairement des répercussions sur la légalité, en aura sur l'ordre public, puisque si le
maire agit, l'atteinte à l'ordre public sera résorbée ou au moins atténuée, alors que si le
maire n'agit pas, l'atteinte va perdurer. Force est de constater dans ce dernier cas que les
exigences de la légalité ne correspondent pas à celles de la sauvegarde de l'ordre public.
Cette discordance entre légalité et ordre public semble être assumée par le juge seulement lorsqu'il se prononce sur l'opportunité d'agir du maire.
366. En effet, quand le juge procède au contrôle de l'action municipale, il ne
laisse apparaître aucune disparité entre les deux exigences, la mesure ne pouvant
être légale que si elle est nécessaire au maintien de l'ordre public. De la reconnaissance par le juge de la nécessité de la mesure, on serait alors tenté de déduire l'existence a minima d'une obligation d'agir de l'autorité de police pour les besoins de
l'ordre public. Mais ce raisonnement n'est pas admis puisque, comme le rappelle
René Chapus, « on ne saurait d'autre part confondre appréciation de l'opportunité
d'une mesure et appréciation de sa nécessité, les termes d'opportunité et de nécessité
n'étant en rien synonymes »43. Toutefois, les deux notions ne paraissent pas toujours
si radicalement éloignées l'une de l'autre. En effet, lorsque les nécessités de l'ordre
public justifient une mesure de police de nature à porter atteinte aux libertés44, il
peut être difficile d'envisager que cette même mesure pouvait ne pas être prise.
À défaut, on serait tenté d'en déduire parfois que l'atteinte faite aux libertés n'était
probablement pas complètement justifiée, ce que le juge ne semble a priori pas tolérer. Lorsqu'il opère un contrôle maximal de proportionnalité de la décision de
police, il vérifie qu'une autre mesure moins attentatoire aux libertés ne pouvait pas
être prise. N'avoue-t-il pas là, à demi-mot, finalement, que l'autorité de police
n'avait d'autre choix que d'agir pour satisfaire les nécessités de l'ordre public ? Reste
seulement à savoir si l'administration a pris la mesure la moins défavorable aux
libertés. Ainsi, la frontière tracée entre, d'un côté, les possibilités d'action du maire
et, de l'autre, ses obligations d'action, ne semble pas absolument infranchissable.
367. Par ailleurs, le contrôle effectué sur les abstentions du maire, à partir
duquel le juge dégage les obligations municipales d'agir, semble, dans certaines
circonstances, devoir se rapprocher de celui qu'il opère sur l'action municipale. En
effet, dès lors que l'abstention municipale est de nature à menacer les droits et
libertés, le juge devrait procéder à un contrôle étroit45, tout comme il s'autorise à
42. Voir Sylvain Hul reprenant les conclusions de Didier Chauvaux sur l'arrêt CE, 11 mai 2007,
Mme Pierres, requête n° 284681 : « quand bien même Didier Chauvaux déclarait que la présence de
vipères n'était assortie d'aucun commencement de preuve et que le risque d'incendie paraissait théorique,
il n'en concluait pas moins que si le maire avait pris un arrêté de mise en demeure, le Conseil d'État
n'aurait pas annulé une telle décision (position dont l'apparente contradiction avec la solution dégagée
par l'arrêt commenté n'est due qu'à la différence de contrôle évoquée plus haut) » (Sylvain Hul, « Note
sous CE, 11 mai 2007, Mme Pierres, requête n° 284681 », loc. cit., p. 1721).
43. René Chapus, Droit administratif général, op. cit., p. 130.
44. Comme le souligne René Chapus, « il est naturel que l'atteinte portée aux libertés ne soit légale
que si elle est nécessaire (et par suite adaptée et proportionnée aux risques de troubles de l'ordre public).
[...] La nécessité, c'est la justification de la mesure ou même, pourrait-on dire, l'excuse de la mesure de
police » (Idem, pp. 727-728).
45. Etienne Picard retient que la fonction de police n'est pas libre d'usage pour l'autorité chargée
de l'exercer, et ce notamment en raison de sa nature protectrice des droits subjectifs. L'auteur précise
ainsi que « la fonction de police est une fonction de protection de l'ordre institutionnel libéral. Par suite, et
indirectement, son objet est de protéger des droits subjectifs qui constituent le substratum initial et la raison
d'être de l'ordre institutionnel. Compris de cette façon, l'ordre public ne confère pas seulement des pouvoirs
aux autorités de police : il est une norme objective qui s'impose erga omnes, c'est-à-dire même aux organes
de police » (Etienne Picard, La notion de police administrative, LGDJ, Paris, 1984, Tome 2, p. 788). Par



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