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DANIEL COHEN

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2015 et la division entre sociétés de personnes et sociétés de capitaux a été mise
en avant sans réelle explication : si la conformité à l'intérêt social semble toujours
être recherchée, et en tout cas plaidée, son absence n'est plus sanctionnée à l'identique : nullité en principe de la garantie ainsi émise pour les sociétés de personnes,
non pour les sociétés de capitaux (v. infra, n° 27 et 37).
14. C'est encore sur la question de l'objet social que les solutions en la matière
se fractionnent. On sait en effet que, du fait des régimes de responsabilité différents de leurs associés, sociétés de personnes et sociétés de capitaux ne présentent
pas des caractéristiques identiques au regard de leur objet social. Si les dirigeants
des sociétés de personnes ne peuvent engager les sociétés au-delà de leur objet
social, la solution est opposée s'agissant des sociétés de capitaux. A priori, il ne
serait donc pas totalement illogique que cette distinction se retrouve sur le terrain
des garanties émises par les sociétés mais est-ce incontournable ?
15. Enfin, il ne faudrait pas oublier que des différences sensibles existent dans
les textes pour les garanties émises par les sociétés de personnes et les sociétés de
capitaux. Ainsi, sont considérées comme des conventions interdites les garanties
émises par les sociétés de capitaux et les sociétés à responsabilité limitée en faveur
de leurs actionnaires, associés ou dirigeants (v. not. art. L. 225-43 et L. 233-31
C. com.), alors que les sociétés de personnes ne connaissent guère une telle interdiction : rien n'empêche ainsi une société en nom collectif ou une société civile
par exemple de se porter caution pour une dette personnelle de son gérant. Ainsi
encore, sont soumises à autorisation préalable du conseil d'administration les
« cautions, avals et garanties » donnés par les sociétés anonymes « autres que celles
exploitant des établissements bancaires ou financiers » (art. L. 225-35, al. 4,
C. com.). Une disposition analogue vise les sociétés anonymes de type dualiste :
« les cautions, avals et garanties, sauf dans les sociétés exploitant un établissement
bancaire ou financier, font l'objet d'une autorisation du conseil de surveillance »
(art. L. 225-68, al. 2, C. com.). Rien de tel pour les sociétés de personnes : la
summa divisio se retrouve alors encore renforcée.
B. - 16. Les solutions posées par la jurisprudence n'apparaissent pas pleinement satisfaisantes ou même cohérentes, qu'il s'agisse des conditions, diverses, de
validité des garanties (1) ou des sanctions, confuses (2).
1. - 17. S'agissant des conditions de validité des garanties, la jurisprudence
n'apporte pas des réponses homogènes et précises mais fait preuve de variations
multiples et pas toujours aisément compréhensibles. Tout tourne autour des
conditions de conformité à l'objet social et/ou de conformité à l'intérêt social,
sans qu'il soit aisé de dire si ces conditions sont cumulatives, alternatives, d'égale
valeur ou si parfois même elles ne se confondent pas.
18. C'est ainsi que sont visées suivant les espèces les deux conditions. La Cour
de cassation a pu juger qu'est nul le cautionnement souscrit par le gérant d'une
société civile immobilière en garantie des engagements d'une société tierce, dès lors
qu'il n'entre pas dans l'objet social et qu'elle révèle un défaut de proportionnalité



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