Hors collection - Regards des juristes d'Amérique latine sur la réforme du droit des obligations - 185

JUAN ESPINOzA ESPINOzA

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- AGBG - entrée en vigueur le 1er avril 1977)6. La liste noire (art. 50)
contient un répertoire de clauses frappées d'inefficacité absolue alors que
la liste grise (art. 51) est frappée d'inefficacité relative. Cette dernière est un
numerus apertus (liste exemplifiante, non taxative). Évidemment seulement
l'autorité judiciaire peut les déclarer inefficaces, alors que l'autorité administrative (selon l'article 52.1) peut ne pas les appliquer. À la fois le CPDC
et la directive communautaire n° 93/13/CEE, tiennent de la discipline française (concrètement de la loi 78-23 du 10 janvier 19787), une tutelle qui
s'organise uniquement autour de la relation de consommation.
Il faut partir de l'idée que l'univers du contrat d'adhésion ne coïncide
pas symétriquement avec celui du contrat de masse (contratación masiva)
avec les consommateurs. Il existe des contrats d'adhésion (avec des clauses
vexatoires) dans lesquels l'adhérent n'est pas un consommateur. C'est le
cas des contrats que ferait une banque pour représenter ses valeurs par
inscription en compte (instruments financiers) avec une entreprise offrant
ce service.
On voit apparaître une contradiction au regard de ce qui est stipulé par
les articles du CPDC n° 50 (contenant une liste de clauses affectée d'inefficacité absolue), et 51 (contentant une liste de clauses affectées d'inefficacité
relative) et par l'article 1398 du Code civil péruvien (qui sanctionne de
nullité les clauses abusives). En ce qui concerne les relations de consommation par adhésion ceci génère les interprétations suivantes :
a) en application du principe de spécialité, comprendre que dans le
contrat de masse avec le consommateur s'appliquera le régime d'inefficacité,
alors que dans les relations dans lesquelles il n'y a pas de consommateurs,
s'appliquera le régime de nullité (art. 1398 c.c.).
b) comprendre « inefficacité » (soit-elle absolue ou relative) régulée dans
le CPDC (Código de Protección y Defensa del Consumidor du Pérou) en
tant qu'inefficacité structurale, c'est-à-dire en tant qu'invalidité ; on doit
comprendre l'inefficacité absolue comme nullité et la relative comme
6. Cf. Espinoza J., « Las cláusulas vejatorias en los contratos estipulados unilateralmente »,
Thémis, n° 38, 1998.
7. En France était en vigueur la loi 78-23, du 10 janvier 1978. En 1993 celle-ci a été substituée par le Code de la consommation, approuvé par la loi 93-949, du 26 juillet 1993. Or, on
peut noter que « cette occasion n'a pas été le point de départ vers l'unification des lois, les
articles relatifs aux clauses abusives dans les contrats de consommation de la loi 78-23 ayant
été incorporés sans modification aux articles 132-1 à 134-1 du Code de la consommation »
(Lozano Blas G., « Las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Análisis del régimen europeo y su futura adaptación en el ordenamiento jurídico peruano »,
Actualidad Jurídica/Gaceta Jurídica, n° 134, Lima, janv. 2005, p. 289). A posteriori entrera
en vigueur la loi 95-96, du 1er février 1995, qui transpose la directive communautaire 93/13/
CEE du 5 avril 1993, pour une mise en adéquation. Le Code de la consommation sera donc
modifié, donnant lieu à des commentaires selon lesquels on a produit en France un mélange
législatif en la matière.

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