L'expert - Le statut des baux commerciaux - 1re - 120

TEXTE DU CODE
DE COMMERCE
Article L. 145-16 (suite)

ANNOTATIONS ET JURISPRUDENCE
La société bénéficiaire de l'apport ou issue de la fusion peut donc se prévaloir de l'obligation de délivrance du bailleur, et ce par référence aux clauses
et conditions du bail, en l'occurrence de la faculté d'exercer une activité
d'enseignement, même si celle-ci ne paraît pas avoir fait l'objet d'un transfert
effectif dans le cadre de l'apport partiel d'actifs (Cass. 3e civ., 3 mai 2007,
n° 06-11092, Gaz. Pal. Rec. 2007, p. 2531, obs. P.-H. Brault).
La question s'est toutefois posée en ce qui concerne les engagements de la
caution : par un arrêt du 16 février 2000 (AJDI 2000, p. 433, Administrer,
juin 2000, p. 45, obs. B. Boccara), la Cour de cassation, statuant au visa des
anciennes dispositions non codifiées, avait censuré un arrêt rendu par la cour
de Paris le 20 février 1998 qui avait estimé que la clause selon laquelle la
société cédante garantissait le paiement des loyers par des cessionnaires successifs conservait son efficacité contractuelle nonobstant la fusion intervenue.
À la suite de la décision de la cour de renvoi (CA Versailles, 28 mai 2002,
Gaz. Pal. Rec. 2003, som., P. 1866, obs. P.-H. Brault), la Cour de cassation,
par un nouvel arrêt du 8 novembre 2005 (Administrer, avr. 2006, P. 28, obs.
B. Boccara) a censuré la décision déférée en rappelant qu'en cas de dissolution
d'une société par voie de fusion-absorption par une autre société, l'engagement de la caution garantissant le paiement des loyers consentis à la première
demeurait pour les obligations nées avant la dissolution de celle-ci. En cas de
fusion-absorption d'une société propriétaire d'un immeuble, la Cour de cassation (Cass. com., 8 nov. 2005, n° 02-18449, Rev. loyers 2006, p. 81, note
D. Chemin-Bobel) a estimé que le cautionnement garantissant le paiement des
loyers étant transmis de plein droit à la société absorbante, la cour d'appel avait
violé l'article L. 233-3 du Code de commerce d'après lequel la fusion-absorption entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société absorbée
à la société absorbante dans l'état où il se trouve à la date de l'opération.
On s'interroge également sur l'application du 2e alinéa de l'article L. 145-16 en
cas de transmission universelle du patrimoine d'une société à la société unique
personne morale, dans les termes de l'article 1844-5 alinéa 3 du Code civil.
Lorsque dans l'actif de la société dissoute se trouve un droit au bail ou un
fonds de commerce faisant l'objet d'un bail commercial, s'agit-il d'une cession ou au contraire d'une opération assimilée à une fusion-absorption, les
dispositions légales étant susceptibles d'imposer des formalités différentes et
des conséquences distinctes ?
La Cour de cassation ne paraît pas s'être prononcée d'une façon explicite sur
ce point. Par un arrêt du 24 juin 1997 (Bull. Joly, déc. 1997) la cour de Paris
avait estimé que le transfert devait être assimilé à une cession et impliquait
donc l'information ou l'intervention du bailleur dans le cadre du changement
du locataire, tandis que la jurisprudence plus récente paraît estimer qu'une
substitution s'opère de plein droit sans que les formalités requises en cas de
cession ou d'apport, notamment sur le fondement de l'article 1690 du Code
civil, ne soient requises (CA Versailles, 12 févr. 1998, RJDA 6/1998, n° 723 -
CA Paris, 13 oct. 2004, Rev. jur. com., 2005, p. 144).

III - SUBSTITUTION DE GARANTIE
Substitution
de garantie

En cas de cession ou dans les cas
prévus au deuxième alinéa, si
l'obligation de garantie ne peut
plus être assurée dans les termes
de la convention, le tribunal peut
y substituer toutes garanties qu'il
juge suffisantes.

L'alinéa 3 de l'article L. 145-16 tel qu'il découle de la loi du 16 juillet 1971
autorise le juge à substituer de nouvelles garanties à celles qui seraient devenues inopérantes.
Il s'agit toutefois d'une simple faculté, et le texte ne précise pas dans quel délai
et à l'initiative de quelle partie la juridiction compétente devrait être saisie,
ce qui devrait permettre à l'une ou l'autre d'entre elles de se manifester à cet
effet (Cass. 3e civ., 13 nov. 1997, Rev. loyers 1998, p. 20, note G. Teillais ; RD
imm. 1998, p. 146), sans que la substitution de garantie ne puisse être considérée comme un préalable à la cession (CA Paris, 14 janv. 2000, Administrer,
juin 2000, p. 46).
Dans le cadre des procédures collectives sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 modifiée par la loi du 10 juin 1994, l'article 38-1 devenu l'article L. 631-30 Code de commerce, disposait qu'en cas de cession de bail
« (...) toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est inopposable à l'administrateur (...) » (cf. sur ce point : J. Monéger,

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