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Les juges : dire et faire le droit
aux États-Unis ou en Grande-Bretagne par exemple, un véritable
culte de l'indépendance du juge, une tradition de respect qui
interdit toute ingérence politique (ou qui, si elle est commise, se
retourne contre ses auteurs). Les règles protectrices ne sont pas
négligeables, mais il faut encore que s'y ajoute une « culture »
propre à en garantir le respect. À sa manière, le Conseil d'État,
qui ne dispose que de garanties formelles limitées, en administre
la preuve, en France même.
Le Conseil d'État :
un juge qui administre ?
136
Le Conseil d'État moderne a été créé par l'article 52 de la
Constitution du 24 frimaire au VIII (13 décembre 1799). Héritier
du Conseil du roi, le Conseil en exerce les fonctions hybrides
de conseiller du prince et d'instance suprême du contentieux
administratif. Mais jusqu'en 1872, le Conseil exerce la justice
retenue, c'est-à-dire qu'il prépare les arrêts rendus formellement au nom de l'exécutif. À compter de 1872, la loi du 24 mai
lui attribue (comme sous la IIe République, de 1849 à 1851) la
justice déléguée, c'est-à-dire que le Conseil, en tant que juge,
acquiert son autonomie à l'égard de l'exécutif. Encore faut-il
souligner que ni les conditions de recrutement, ni son statut (qui
se réduit à quelques règles) ne lui donnent de véritables garanties tant sur son existence que sur son indépendance. Même la
Constitution de la Ve République qui fait état de son rôle consultatif (articles 37, 38, 39, 92) ne le mentionne pas en tant que
juridiction. Il faut attendre deux décisions de 1980 et 1987 du
Conseil constitutionnel pour que soient reconnues comme ayant
valeur constitutionnelle ses attributions contentieuses. Il faut, en
effet, compter parmi les principes fondamentaux reconnus par
les lois de la République « celui selon lequel, à l'exception des
matières réservées par nature à l'autorité judiciaire, relève en
dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative
l'annulation ou la réformation des décisions prises dans l'exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités
exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur
autorité ou leur contrôle ». Faute de garanties constitutionnelles
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