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Article 5 - Égalité entre époux (Protocole n° 7)

droits reconnus à toute personne hétérosexuelle soient également conférés à
toute personne homosexuelle et transsexuelle. Dit autrement, les homosexuels
et les hétérosexuels peuvent-ils inférer de la Convention un droit de se marier ?
La jurisprudence porte au grand jour une différence d'approche s'agissant des
transsexuels d'un côté et des homosexuels de l'autre.
La Cour, au gré de ses décisions, a accordé aux transsexuels une vie familiale
aux contours passablement amples. Qu'on en juge. Alors que dans les arrêts Rees
du 17 octobre 1986 et Sheffield et Horscham c/ Royaume-Uni du 30 juillet 1998,
la Cour estimait que l'article 12 de la Convention visait « le mariage traditionnel
entre deux personnes de sexe biologique différent », elle aboutissait à une solution inverse dans les retentissants arrêts I c/ Royaume-Uni et Christine Goodwin
c/ Royaume-Uni du 11 juillet 2002 où elle utilisait l'article 9 de la CDFUE pour
appuyer son revirement de jurisprudence. En retenant de la différence de sexe
une acception plus large, la Cour permet aux personnes qui ont changé de sexe
d'accéder au mariage. La Cour comble ainsi (en partie) une incohérence interne
à la jurisprudence strasbourgeoise qui résultait de l'arrêt X., Y., Z c/ Royaume-Uni
du 22 avril 1997 : elle y avait reconnu le droit des transsexuels à une vie familiale,
mais elle s'était arrêtée au milieu du gué en leur refusant l'exercice des droits
parentaux et le droit au mariage. C'est chose faite pour le mariage... À quand une
reconnaissance des droits parentaux ?
Les choses sont différentes pour les personnes homosexuelles. La Cour
n'évolue pas dans une tour d'ivoire qui l'empêcherait de constater l'évolution du
droit des États contractants en matière de mariage entre personnes de même
sexe. On sait en effet que dix-sept États parties à la Convention ont franchi le
Rubicon : les Pays-Bas (2001), la Belgique (2003), l'Espagne (2005), la Norvège
et la Suède (2009)1, le Portugal et l'Islande (2010), le Danemark (2012), la France
et le Royaume-Uni (2013)2, le Luxembourg (2014), la Slovénie et l'Irlande3 (2015),
la Finlande (2014-2017)4, l'Allemagne (2017)5, Malte (2017) et l'Autriche (2017)6.
En dépit de cette tendance - qui se manifeste également à travers le monde - la
Cour rappelle toutefois qu'« en l'absence de dénominateur commun amplement
partagé [.../...] on ne saurait tirer de l'article 12 une obligation faite à l'État de
reconnaître aux homosexuels le droit de se marier » (CEDH, 24 juin 2010, Schalk
et Kopf c/ Autriche, § 62). Autrement dit, une large marge nationale d'appréciation
est reconnue aux États en ce domaine ; du coup, si l'article 12 ne leur impose
pas une obligation de légiférer, il ne le prohibe pas non plus. Chaque État fait

1. En obligeant l'Église à trouver un pasteur pour célébrer les mariages religieux.
2. L'Angleterre et le Pays de Galles en 2013 et l'Écosse en 2014.
3. L'Irlande fut le premier pays à approuver le mariage homosexuel par référendum le 22 mai
2015. Le « oui » a été obtenu à 62, 1 % des votants.
4. La loi finlandaise (votée en 2014) est entrée en vigueur le 1er mars 2017.
5. C'est la loi du 30 juin 2017, adoptée par 393 voix contre 226, qui a ouvert le mariage au couple
de même sexe.
6. C'est par une décision du 5 décembre 2017 que la Cour constitutionnelle a ouvert le mariage
aux personnes de même sexe.

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