Systèmes - La Convention européenne des droits de l'homme - 3e - 28

La Convention européenne des droits de l'homme

À ce stade, que convient-il de retenir ? L'honneur de l'institution sise à l'aile du
Palais Montpensier est sauf. Érigée au rang de « plus haute juridiction », la voilà
affublée d'un statut que même la Constitution ne lui reconnaît pas. Quand le droit
conventionnel européen sert indirectement la majesté de l'institution du gardien
de la Constitution, cela est particulièrement piquant70. Il reste que l'effectivité
et l'autorité du protocole n° 16 tiennent à une série importante de facteurs71.
Le premier d'entre eux concerne tout autant la qualité de l'argumentation de la
première demande d'avis que l'identité de celui qui la formule.
Alors que les conjectures allaient bon train dans le monde judiciaire et
doctrinal pour savoir quelle serait la « haute juridiction » française qui déclencherait le nouveau mécanisme consultatif, la réponse est tombée le 5 octobre 201872.
La Cour de cassation fut prompte à franchir la première la ligne d'arrivée de cette
compétition juridictionnelle : elle saisissait la Cour européenne de la très épineuse
« question de principe » relative aux modalités de la filiation entre une « mère
d'intention » et un enfant né à la suite de la conclusion d'un contrat de gestation
pour autrui (GPA). Alors que la France avait été condamnée dans les affaires
Labassée et Mennesson (CEDH, 26 juin 2014, Labassée c/ France ; CEDH, 26 juin
2014, Mennesson c/ France), pour ne pas avoir procédé à la transcription d'actes
d'état civil établis légalement à l'étranger, le législateur créa une procédure de
réexamen dans le domaine civil suite à l'« amendement Mennesson »73 et la Cour
de cassation fit évoluer sa jurisprudence à l'égard des « pères d'intention » quand

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classique du terme - une affaire (case) indiquant l'existence d'un litige qui donne matière à
un procès. Partant, si la procédure de la QPC ne pose pas de problème en soi (mise à part
la question des délais qu'une coopération pragmatique entre les membres du Conseil et les
juges de la Cour européenne pourrait régler), seule en revanche une interprétation (ultra)
extensive (borderline ?) permettrait de considérer qu'une saisine du Conseil constitutionnel
dans le cadre du contrôle a priori des lois puisse constituer une « affaire » pendante devant le
Conseil. Il faudrait se départir du sens technique du mot affaire (case) pour lui affubler un sens
courant ; au-delà de cela, ce serait un détournement de l'esprit et de la lettre du protocole. En
même temps, tout n'est-il pas envisageable si on a égard au processus d'autonomisation des
notions conventionnelles ? La « loi » n'est-elle pas devenue la « loi au sens matériel », incluant
du même coup la jurisprudence (CEDH, 24 avril 1990, Kruslin et Huvig c/ France) ? Une « affaire
pendante » pourrait alors devenir une « contestation pendante » incluant les procédures de
contrôle abstrait de constitutionnalité. Il s'agit là toutefois d'élucubrations de procédure fiction.
Pour une analyse détaillée de l'articulation des contrôles de constitutionnalité et de
conventionnalité, C. Gauthier, « L'entrée en vigueur du Protocole n° 16 à la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : entre espérances et
questionnements », RTDH, 1er janvier 2019, p. 43-65.
L.  Burgorgue-Larsen, « Subsidiarité et juges suprêmes nationaux, du contrôle de
constitutionnalité à la collaboration juridictionnelle. Approche de droit comparé », Le principe
de subsidiarité au sens du droit de la Convention européenne, F. Sudre (dir.), Bruxelles, Anthémis,
2014, p. 301-329.
Cass. ass. plén., 5 octobre 2018, n° 10-19.053, § 7 ; J.-P. Marguénaud, RTD Civ, 2018, p. 847 ;
A. Gouttenoire, F. Sudre, JCP, 2018, p. 1190.
La loi du 18 novembre 2016 a ajouté les articles L. 452-1 à L. 452-6 au Code de l'organisation
judiciaire pour instituer, une procédure de réexamen (en créant pour ce faire une « Cour de
réexamen »), qui n'existait jusqu'alors que dans le domaine pénal (v. la loi du 5 juin 2000).

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