Systèmes - La Convention européenne des droits de l'homme - 3e - 29

Introduction

ils étaient les pères biologiques74. Dans ce contexte, la question de la maternité
d'intention restait entière75. Ce faisant, la Cour de cassation - dans le cadre de la
procédure interne visant au réexamen du pourvoi en cassation des requérants
dans l'affaire Mennesson - en profita pour interroger le juge européen sur les
modalités d'établissement de la filiation à l'endroit des mères sans lien biologique
avec les enfants issus des contrats de GPA. Elle en profitait d'ailleurs pour sortir
quelque peu du « cadre du litige »76, en s'aventurant à connaître le point de vue de
la Cour sur les mères d'intention n'ayant aucun lien biologique avec l'enfant né
d'une GPA77. Ce faisant, elle entendait entrer en dialogue avec le juge européen
des droits de l'homme pour savoir in fine si les évolutions de sa jurisprudence
et les limites qu'elle y avait apposées étaient conformes au standard conventionnel78. L'avis rendu à l'unanimité par la Grande chambre de la Cour le 10 avril
201979 - affublé fort heureusement d'aucune opinion séparée - est empreint d'une
compréhensible prudence (v. comm. art.8).
À ce stade, relevons qu'il s'avère crucial qu'une juridiction suprême respectée
et issue d'un pays qui apporte un soutien actif au protocole n° 16 (v. infra), ait
formulé la première demande d'avis. Scrutée par tous les juges des États parties
au protocole - comme par ceux qui ne l'ont pas encore ratifié - un cercle vertueux
pourrait ainsi être créé. Gageons qu'au-delà de la seule Cour de cassation française - qui appréhende à n'en pas douter ce mécanisme comme un vecteur

74. Elle fixa en effet sa position sur la question de l'établissement du lien de filiation quand le père
biologique est le père d'intention. La Cour de cassation n'a eu de cesse d'affirmer après les
affaires Labassée et Mennesson que la conclusion d'une convention de « gestation pour autrui
ne fait plus obstacle à la transcription d'un acte de naissance étranger [...] ni à l'établissement
de la filiation paternelle » (Cass. 1re civ., 5 juillet 2017, 2 arrêts, n° 16-16-901et 15-28.597).
75. Dans les deux arrêts de la Chambre civile du 5 juillet 2017 - réitérés ultérieurement, Cass.
1re civ., 29 novembre 2017, n° 16-50.061 - la Cour de cassation rappelait qu'en l'état de la
jurisprudence, le refus de transcrire des actes civils établis à l'étranger en ce qu'ils désignaient
comme mère de l'enfant une femme qui n'est pas celle qui avait accouché, était clair. Ce
faisant, c'était manifester un attachement important à l'adage Mater semper certa est.
76. P. Deumier, H. Fulchiron, « Première demande d'avis à la CEDH : vers une jurisprudence
"augmentée" » ?, Recueil Dalloz, 2019, p. 228 et s.
77. En effet, la question n° 1 se terminait par la « sous-question » suivante : « Y a-t-il lieu de
distinguer selon que l'enfant est conçu ou non avec les gamètes de la « mère d'intention » ? Si
évidemment la question était intéressante d'un point de vue général, elle ne cadrait pas avec les
faits de l'affaire Mennesson puisqu'en l'espèce, la « mère d'intention » n'avait pas pu donner de
gamètes du fait de sa stérilité. Dans sa réponse, la Cour fut très claire en cadrant le litige (§ 27)
et affirmant, par voie de conséquence, que « le litige ne concerne donc pas le cas où l'enfant né
d'une gestation pour autrui, pratiquée à l'étranger est issu des gamètes de la mère d'intention »
(§28).
78. Dans l'attente de l'avis de la Cour européenne, la Cour de cassation avait sursis à statuer dans
deux affaires de GPA par deux arrêts du 20 mars 2019 (Cass. 1re civ., 20 mars 2019, FS-P+B+I,
n° 18-11.815 et 18-50.006 ; Cass. 1re civ., 20 mars 2019, FS-P+B+I, n° 18-14.751 et 18-50.007),
v. M. Cottet, « Parenté d'intention : quand l'avis de la CEDH se fait attendre », D., 8 avril 2019.
79. Cour EDH, Gde Ch., 10 avril 2019, Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d'un
lien de filiation entre un enfant né d'une gestation pour autrui pratiquée à l'étranger et la mère
d'intention (demandé par la Cour de cassation française), Demande n° P16-2018-001.

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