Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re - 117

Chapitre 2 - Le contrôle de la structure du marché lié aux données

§ II - Analyse contemporaine et/ou prospective
du marché
200 Appréciation du marché dans sa situation contemporaine aux pratiques. - Contrairement
au contrôle des opérations de concentrations23, l'examen des abus de position dominante
repose principalement sur une analyse rétrospective et impose par conséquent de se
placer au moment des pratiques pour apprécier le marché pertinent et la position des
entreprises en cause. Ainsi, la délimitation n'est pas figée, mais peut varier « à mesure
que les caractéristiques des produits et des services évoluent et que les possibilités de
substitution, notamment du côté de la demande, se modifient. Dès lors, l'Autorité, dans
le cadre de son activité de contrôle des pratiques anticoncurrentielles, apprécie le
marché dans sa situation contemporaine des pratiques »24. Or, l'évolution des usages et
des technologies numériques est extrêmement rapide et peut aboutir à des analyses différentes en l'espace de quelques années seulement. L'affaire Vente-privée.com témoigne
bien de ces importantes évolutions technologiques du secteur affectant les comportements d'achat des consommateurs. La Cour de cassation confirme ainsi l'arrêt de la
cour d'appel en retenant « qu'en l'état de ces évolutions rapides et de leur impact sur
les consommateurs (...) il ne serait plus possible d'identifier et de porter une appréciation
rétrospective sur des comportements passés, et aujourd'hui différents, des consommateurs et en déduit que c'est à juste titre que l'Autorité a constaté que l'analyse de la
substituabilité du côté de la demande, pour la période visée par le grief, indispensable à
la détermination du marché pertinent, n'était plus concevable, dès la date de sa décision,
dans la mesure où la perception contemporaine qu'ont les acteurs du marché sur les
possibilités de substitution qui leur étaient offertes ou qu'ils considéraient comme
telles, près d'une décennie plus tôt, ne pourrait être considérée comme suffisamment
fiable ; qu'ayant ainsi fait ressortir qu'un renvoi à l'instruction ne permettrait pas d'établir
l'existence d'un marché pertinent de la vente événementielle en ligne, sur lequel il était
soutenu que la société Vente-privée.com aurait détenu une position dominante
entre 2005 et 2011, et, après avoir rappelé que si l'article R. 463-7 du Code de
commerce permet à l'Autorité de décider de renvoyer une affaire à l'instruction lorsqu'elle
estime celle-ci incomplète, ce texte ne lui ouvre qu'une simple faculté qu'elle est libre
d'exercer, au vu des éléments du dossier, la cour d'appel a pu retenir que l'Autorité
n'avait pas, au vu des circonstances de l'espèce, manqué à son obligation de rechercher
si le secteur sur lequel il était allégué que la société Vente-privée.com occupait une position dominante constituait un marché pertinent et, sans méconnaître son office ni refuser
d'apprécier le marché dans sa situation contemporaine des pratiques, approuver l'Autorité d'avoir considéré qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre la procédure et ce, peu important le caractère potentiellement anticoncurrentiel des clauses d'exclusivité incriminées,
relevé par l'Autorité »25.
201 Concurrence potentielle. - Plus qu'en matière d'abus de position dominante, les autorités prennent un soin particulier à envisager la concurrence potentielle lorsqu'elles
examinent une opération de concentration. Comme les lignes directrices de l'Autorité
sur les concentrations horizontales l'indiquent, la dimension temporelle est un élément
essentiel de la prise en compte d'une concurrence potentielle. Elles soulignent à cet
égard que l'Autorité « examine si l'entrée de nouveaux concurrents serait suffisamment
rapide et durable pour dissuader ou contrecarrer l'exercice d'un pouvoir de marché. Le
moment précis auquel cette entrée doit intervenir dépend des caractéristiques et de la
dynamique du marché, ainsi que des capacités spécifiques des entrants potentiels.
(23) ADLC, Lignes directrices sur les concentrations économiques, 20 juill. 2020, pt 518.
(24) ADLC, déc. nº 10-D-07, 2 mars 2010, relative à des pratiques mises en œuvre par la société Kadéos dans le secteur
des titres cadeaux prépayés.
(25) Cass. com., 6 déc. 2017, nº 16-18835.

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