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DROIT DU MARCHÉ NUMÉRIQUE

nouvelles fonctionnalités, l'entrée sur des marchés adjacents, etc.), attirant ainsi encore
plus d'utilisateurs et donc de données. Cette tendance pourrait donc être préjudiciable à
la concurrence en faisant converger les marchés liés aux données vers une situation de
monopole »3.
La question d'un accès aux données par d'autres opérateurs que celui qui les a collectées
se pose alors4. Une entreprise doit-elle ouvrir ses bases de données à d'autres, notamment ses concurrents ?
214 Liberté contractuelle. - En principe, chaque entreprise dispose de la liberté de
contracter ou pas et de choisir ses propres cocontractants. Mais ce principe doit être
nuancé en fonction de la position dominante ou pas de l'entreprise en cause. Même
dans ses fondements, tels qu'ils apparaissent dans ce que les Américains appellent la
« Colgate doctrine »5 de 1919, la liberté de choisir (ou le pouvoir d'exclusion) est encadrée par le droit antitrust. Le refus unilatéral de contracter de la part d'une entreprise
dominante peut en effet constituer un abus sanctionnable au titre de la section 2 du
Sherman act comme des articles 102 TFUE et L. 420-2 du Code de commerce. Mais la
frontière est très difficile à dessiner. Comme le relevait déjà un auteur en 1987, « the
questions of when and under what circumstances a monopolist has a duty to deal are,
however, among the most controverted and unsettled in the antitrust field »6.

La tentation est grande de qualifier les données de facilités essentielles, justifiant alors
d'obliger son détenteur à les partager. Mais, aussi intéressante soit-elle, la théorie (§ I),
déjà fort décriée, cadre mal avec la nature des données (§ II).

§ I - La donnée comme facilité essentielle ?
215 Théorie des facilités essentielles. - La théorie des facilités ou infrastructures essentielles a été dégagée par la Cour Suprême des États Unis dans l'arrêt United States c/
Terminal Railroad Association of Saint Louis de 19127. L'association en question, qui
regroupaient des compagnies ferroviaires, avait acquis le contrôle de toutes les infrastructures permettant de franchir le fleuve du Mississippi et refusait le passage aux opérateurs
étrangers à l'association. La Cour Suprême condamna l'association pour violation de la
section 1 du Sherman Act prohibant les ententes illicites et les restrictions de concurrence. Or, contrairement à la dissolution du groupement que préconisait le gouvernement
américain, la Cour ordonna à l'association de fournir, à des conditions raisonnables,
l'accès aux infrastructures litigieuses à toute entreprise ferroviaire existante ou future.
Peu utilisée par la suite aux États-Unis, du moins par la Cour, la théorie a franchi l'Atlantique et a été appliquée en Europe d'abord dans l'affaire des Commercial Solvents de
19728 et surtout après, à l'heure des libéralisations des secteurs publics traditionnellement monopolistiques. Selon le Tribunal de première instance des Communautés européennes, en 1998, les infrastructures, produits ou services sont essentiels lorsqu'ils « ne
sont pas interchangeables et que, en raison de leurs caractéristiques particulières, et
notamment du coût prohibitif de leur reproduction et/ou du temps raisonnable requis à
(3)
(4)
(5)

(6)
(7)
(8)

Ibid., p. 15.
N. MONNERIE, « Les défis de la communication des données après le RGPD : aspects contractuels d'un marché en
développement » : RIDE 4/2018, p. 431.
United States c/ Colgate & Co, 250 U.S. 300 (1919) :
« The Supreme Court laid down the general rule in Colgate, holding that Mr' the absence of any purpose to create or
maintain a monopoly, the [Sherman Act] does not restrict the long recognized right of [a] trader or manufacturer
engaged in an entirely private business, freely to exercise his own independent discretion as to parties with whom
he will deal ». E. BLOOM et B. HARRIS, « The Right to Refuse to Deal Under Colgate: Doctrine or Delusion? » : Boston
College Law Review 1964, vol. 5, art. 16.
D. RIEVMAN, « The Grinnell Test of Monopolization Sounds a False Alarm: Aspen Sking Co v. Aspen Highlands Skiing
corp. » : Boston College Law review, 1987, nº 2, vol. 28, p. 415.
224 U.S. 383.
CJUE, aff. jtes C-6/73 et C-7/73, Instituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents c/ Commission.

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