Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re - 129

Chapitre 3 - Le contrôle de l'usage des données
218 Affaire IMS Health. - L'affaire IMS Health est ensuite particulièrement intéressante
dans notre champ d'étude car elle porte sur des bases de données. Un bref rappel des
faits s'avère utile.

L'entreprise IMS Health fournit aux laboratoires pharmaceutiques des études de marché
sur les ventes régionales de produits pharmaceutiques en Allemagne, formatées sur la
base de structures modulaires de reporting des données (modules prenant en considération divers critères, tels la densité de population, les circonscriptions administratives...).
Cette structure est devenue un standard courant auquel les pharmacies clientes d'IMS
ont adapté leurs systèmes informatiques et de distribution. La société PII (devenue NDC
Health), concurrent d'IMS sur le marché des services de fourniture de données sur les
ventes régionales, a demandé l'accès à cette structure, pour pouvoir produire des prestations concurrentes de celles d'IMS, ce que cette dernière lui a refusé. À la suite de
mesures conservatoires et du prononcé d'un sursis à exécution, la Cour de justice était
amenée à se prononcer. Elle confirme qu'« il ressort de cette jurisprudence (Magill) que,
pour que le refus d'une entreprise titulaire d'un droit d'auteur de donner accès à un
produit ou à un service indispensable pour exercer une activité déterminée puisse être
qualifié d'abusif, il suffit que trois conditions cumulatives soient remplies, à savoir que
ce refus fasse obstacle à l'apparition d'un produit nouveau pour lequel il existe une
demande potentielle des consommateurs, qu'il soit dépourvu de justification et de
nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé » (pt 38). Des développements
sont consacrés à ce qu'il faut entendre par produit nouveau : il ne doit pas s'agir de la
reproduction pure et simple des produits ou services déjà offerts sur le marché dérivé
par le titulaire du droit de propriété intellectuelle, mais de produits ou services nouveaux
que le titulaire n'offre pas et pour lesquels il existe une demande potentielle des consommateurs. Il ne doit pas s'agir de produits non substituables, car ils seraient alors sur des
marchés différents et le dernier des critères ne serait jamais rempli (à savoir que le refus
d'accorder la licence doit être susceptible d'exclure toute concurrence sur un marché
dérivé). On observe toutefois que le produit de NDC visait directement à concurrencer
celui de IMS, ce qui affaiblit cette exigence de produit « nouveau »20. Quant au marché
dérivé, il s'agit d'un marché aval, celui de la fourniture de données sur les ventes de
produits pharmaceutiques, pour l'accès duquel le produit en amont, la structure modulaire, est indispensable. Le marché dérivé n'est pas véritablement distinct du marché
principal. Sont en présence, en amont un marché des ressources indispensables pour
accéder à ce marché dérivé, ces ressources pouvant ne pas faire l'objet d'une commercialisation en tant que telle, de sorte qu'elles ne constituent donc qu'un marché hypothétique. L'intérêt de l'affaire IMS, notait le Conseil de la concurrence en 200421, est de
« faire application de la théorie des facilités essentielles alors que l'entreprise en position
dominante est en concurrence directe sur le marché dérivé des structurations territoriales
de reporting, c'est-à-dire sur le marché des données où elle entend exploiter de manière
exclusive son droit de propriété ».

intellectuelle soit applicable à l'exercice d'un droit de propriété quel qu'il soit, encore faudrait-il que (...) le service
[de portage à domicile] soit indispensable à l'exercice de l'activité de [Bronner], en ce sens qu'il n'existe aucun
substitut réel ou potentiel audit système de portage à domicile », ce qui n'est pas le cas. En effet, le produit n'est
pas indispensable car les éditeurs de quotidiens peuvent utiliser d'autres modes de distribution, tels que la distribution par voie postale ou la vente dans les magasins et kiosques « même s'ils devaient être moins avantageux pour la
distribution de certains d'entre eux ». Par ailleurs, rien ne les empêche de créer leur propre système de portage à
domicile et « il ne suffit pas de faire valoir que [cette alternative] n'est pas économiquement rentable en raison du
faible tirage du ou des quotidiens à distribuer ». Pour que le produit ou service soit indispensable, il faut « à tout le
moins » établir « qu'il n'est pas économiquement rentable de créer un second système de portage à domicile pour la
distribution de quotidiens ayant un tirage comparable à celui des quotidiens distribués par le système existant ».
(20) V. F. MARTY et J. PILLOT, « Divergences transatlantiques en matière d'application de la théorie des facilités essentielles aux actifs immatériels » : Rev. d'économie industrielle 2010, p. 129.
(21) Étude thématique : Les droits de la propriété intellectuelle et le droit de la concurrence, rapport annuel pour 2004.

129

Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re

Table des matières de la publication Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re