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DROIT DU MARCHÉ NUMÉRIQUE

coût raisonnable », a été considéré comme une facilité essentielle par le Conseil de la
concurrence en 200133. En revanche, dès lors que la matière première est « connue et
disponible », qu'elle est enrichie par des efforts de l'opérateur dominant, elle est techniquement reproductible34. Ensuite, peu importe les obstacles tenant à la renommée de la
base de l'opérateur dominant si elle n'est pas indispensable du fait de l'existence de
solutions alternatives35.
L'obstacle économique s'apprécie lui par rapport à la rentabilité assurée si les deux
opérateurs proposaient le produit concurrent. Par exemple, un constructeur automobile
devrait-il ouvrir les données issues des véhicules connectés qu'il produit à un de ses
concurrents sur un marché connexe ? Si aucune solution alternative n'existe, il
conviendra de vérifier si la mise sur le marché, dans des conditions de production similaire, d'un produit concurrent utilisant les données de l'opérateur dominant s'avérerait
rentable.
Au final, la théorie des facilités essentielles, aussi séduisante soit-elle pour traduire oh
combien les données sont indispensables, n'est pas des plus adaptées en l'état et pourrait être revue36. Mais ce n'est pas pour autant qu'un refus de partage sera licite.

§ II - Le refus d'accès discriminatoire
224 Abus. - En dehors du cas d'une facilité essentielle, un refus d'accès à la base de
données, même implicite, opposé de manière discriminatoire par une entreprise en position dominante peut constituer un abus de position dominante, dès lors qu'il fausse de
manière sensible le jeu de la concurrence. Ainsi, l'Autorité de la concurrence a, sans
retenir la notion d'infrastructure essentielle, condamné un éditeur de base de données
et de logiciels professionnels pour avoir refusé l'accès à sa base de données de façon
discriminatoire uniquement aux utilisateurs en relations contractuelles avec un éditeur
de logiciels concurrent37. Mais, là encore, l'évaluation du refus doit reposer sur le caractère essentiel des données sur les marchés qualifiés de voisins. La Commission observe
en effet qu'il peut être difficile d'appliquer l'article 102 à un refus d'accès adressé à
des entreprises à des fins sans rapport avec le marché sur lequel le détenteur de
données est actif et que l'accent devrait être mis sur les demandes d'accès tournées
vers des marchés complémentaires. De même, l'abus ne saurait être retenu si l'application du simple droit à la portabilité des données, consacré à l'article 20 du RGPD, suffit
à accéder à celles-ci.
225 Injonction de rendre les données accessibles et RGPD. - Dans le cas où l'abus serait
établi, l'Autorité peut enjoindre au détenteur des données de les rendre accessibles,
(33) Cons. conc., avis nº 01-A-18, 28 déc. 2001, relatif à des pratiques de l'INSEE concernant les conditions de
commercialisation des informations issues du répertoire SIRENE.
(34) ADLC, déc. nº 14-D-06, 8 juill. 2014, relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le
secteur des bases de données d'informations médicales, conf. CA Paris, 24 sept. 2015, nº 2014/17586 et
Cass. com., 21 juin 2017, nº 15-25941.
(35) ADLC, déc. nº 14-D-06, 8 juill. 2014, relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le
secteur des bases de données d'informations médicale, op. cit.
(36) ADLC, Contribution de l'Autorité de la concurrence au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques, 19 févr. 2020 : « Une deuxième piste de réflexion porte sur la redéfinition de la notion d'infrastructure essentielle ou son adaptation à l'économie numérique. Cette notion connaît en effet un intérêt renouvelé dans l'économie
numérique, en raison du caractère incontournable de certaines bases de données, communautés d'utilisateurs ou
écosystèmes. Une réflexion semble utile pour déterminer s'il faut assouplir le standard applicable à la notion
d'infrastructure essentielle ou développer un nouveau standard afin de qualifier ces actifs " incontournables " . L'un
des points à prendre en compte dans cette réflexion tiendrait aux éventuelles difficultés d'accès mises en avant par
des acteurs tiers (clients, utilisateurs de ces plateformes ou bases de données). Une autre dimension du problème
pourrait être la nécessité d'assurer l'interopérabilité des modes d'accès à ces plateformes ou bases de données.
Enfin, ces réflexions devront veiller à préserver un cadre favorable à l'innovation » (p. 5).
(37) ADLC, déc. nº 14-D-06, 8 juill. 2014, relative à des pratiques mises en œuvre par la société Cegedim dans le
secteur des bases de données d'informations médicales, conf. CA Paris, 24 sept. 2015, nº 2014/17586 et
Cass. com., 21 juin 2017, nº 15-25941.

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