Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re - 276

DROIT DU MARCHÉ NUMÉRIQUE

professionnel, de la SCI de construction, qualifiée elle de professionnel10. Par conséquent, la première peut invoquer à son bénéfice le droit des clauses abusives du Code
de la consommation à l'égard de la seconde. L'analyse, qui a été confirmée à plusieurs
reprises en 201911, ne manque pas d'être critiquée. D'une part, elle obscurcit l'articulation des règles destinées aux professionnels et aux non-professionnels. D'autre part, si
l'on se cantonne au droit des clauses abusives qui reste le principal contentieux, elle
peut s'avérer inutile depuis l'introduction de l'article 1171 dans le Code civil12.

§ II - Le « petit professionnel »
499 Le « petit professionnel ». - Un autre mécanisme vient brouiller les pistes. Les directives de 2011 et 2019 laissent les États membres libres d'étendre les mesures protectrices aux personnes physiques ou morales « qui ne sont pas des consommateurs au
sens de la présente directive, comme les organisations non gouvernementales, les startups ou les PME » (considérant 16 de la directive de 2019). Le législateur français a
saisi cette opportunité en faisant bénéficier certains professionnels des règles protectrices en matière de contrat hors établissement. L'article L. 221-3 du Code de la consommation prévoit ainsi que « les dispositions des sections 2 (informations précontractuelles),
3 (dispositions particulières), 6 (rétractation) du présent chapitre applicables aux relations entre consommateurs et professionnels, sont étendues aux contrats conclus hors
établissement entre deux professionnels dès lors que l'objet de ces contrats n'entre pas
dans le champ de l'activité principale du professionnel sollicité et que le nombre de salariés employés par celui-ci est inférieur ou égal à cinq ». Comme le rappelle la Cour de
cassation depuis 201813, la question de l'appartenance au champ d'activité principale
relève du pouvoir souverain des juges du fond :

« Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 221-3 du Code de la consommation que le
professionnel employant cinq salariés au plus, qui souscrit, hors établissement, un
contrat dont l'objet n'entre pas dans le champ de son activité principale, bénéficie des
dispositions protectrices du consommateur édictées par ce code ;
Et attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que le
tribunal d'instance a estimé qu'un contrat d'insertion publicitaire n'entrait pas dans le
champ de l'activité principale de Mme V. »14.
Les insertions publicitaires sont un terrain de prédilection du contentieux avec en toile de
fond la possibilité pour le professionnel de se rétracter15.

(10) Cass. 3e civ., 4 févr. 2016, nº 14-29347 : Contrats, conc. consom. 2016, comm. nº 105, obs. S. BERNHEIM-DESVAUX ;
JCP E 2016, 1300, note N. PICOD.
(11) Cass. 3e civ., 17 oct. 2019, nº 18-18469 : Contrats, conc. consom. 2019, comm. nº 207, obs. S. BERNHEIM-DESVAUX ;
AJ Contrat 2019, p. 546, obs. Y. PICOD. - 7 nov. 2019, nº 18-23259 : Contrats, conc. consomm. 2020, comm.
nº 13, obs. S. BERNHEIM-DESVAUX ; AJ Contrats 2020, p. 37, note Y. PICOD.
(12) V. infra, nº 596 et s.
(13) Cass. 1re civ., 12 sept. 2018, nº 17-17319, PB. La Cour semblait contrôler l'appréciation des juges comme le laisse
penser un arrêt de 2017 où elle censure une décision pour avoir refusé de considérer un contrat d'insertion publicitaire comme relevant de la sphère professionnelle : « Attendu que, pour rejeter ses demandes, le jugement énonce
que, pour les contrats conclus hors établissement, l'extension du bénéfice du délai de rétractation, prévu par
l'article L. 121-21 du Code de la consommation, aux contrats conclus entre deux professionnels, est applicable au
contrat litigieux dans la mesure où l'objet de celui-ci n'entre pas dans le champ de l'activité principale de
Mme X... ; Qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que Mme X... exerçait la profession de sophrologue et avait été
démarchée dans le cadre de son activité professionnelle pour souscrire le contrat d'insertion publicitaire litigieux, la
juridiction de proximité, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes
susvisés » (Cass. 1re civ., 29 mars 2017, nº 16-11207).
(14) Cass. 1re civ., 27 nov. 2019, nº 18-22525, PB.
(15) Cass. 1re civ., 12 sept. 2018, nº 17-17319, PB.

276

http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-17319 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-17319 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=18-23259 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-17319 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-17319 http://www.lextenso.fr/weblextenso/recherche/?recherche=avancee&requete.checkDocuJuris=on&requete.jurisDecision=17-17319

Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re

Table des matières de la publication Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re