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DROIT DU MARCHÉ NUMÉRIQUE

SECTION 3

L'équilibre du contrat
582 Clauses abusives. - Les relations entre professionnels et consommateurs s'entendent
le plus souvent en termes d'inégalité7. Une inégalité technique tout d'abord : le professionnel a des connaissances que le consommateur n'a point. Il connaît le bien ou le
service qu'il propose ; il connaît (en principe) le droit, c'est-à-dire les conséquences juridiques du contrat conclu ; il connaît les possibilités d'exécution du contrat (délais de
livraison, possibilité de rabais, de crédit...). À cette asymétrie de l'information s'ajoute
ensuite une inégalité économique : le professionnel, là encore très fréquemment, se
trouve dans une situation de « puissance économique » face au consommateur. Cette
inégalité se concrétise par la diffusion de contrats d'adhésion, contrats unilatéralement
pré-rédigés par les professionnels et dont la seule liberté pour le consommateur consiste
à l'accepter ou pas. Ces contrats sont le terrain de prédilection des clauses abusives.

Le droit commun des contrats s'est rapidement montré insuffisant à protéger le consommateur. Les principes de liberté contractuelle, d'autonomie de la volonté et de justice
contractuelle qui le gouvernent se sont révélés autant d'obstacles à la lutte contre les
clauses abusives. Le mouvement consumériste né en France dans les années 1970 allait
donner l'occasion de prendre conscience des abus contractuels et d'ériger les instruments de rééquilibrage des relations de consommation (§ I) progressivement étendus aux
relations entre professionnels8 et généralisés dans le Code civil (§ II).

§ I - Les clauses abusives en droit de la consommation
583 Réglementation. - Par la loi nº 78-23 du 10 janvier 1978, dite « loi Scrivener », le
législateur a pour la première fois défini les critères des clauses abusives en laissant au
pouvoir exécutif le soin de les interdire, de les limiter ou réglementer. La loi a par la suite
été modifiée par les lois nº 93-949 du 26 juillet 1993, nº 95-96 du 1er février 1995
transposant la directive nº 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives
dans les contrats conclus avec les consommateurs, et nº 228-476 du 4 août 2008 de
modernisation de l'économie (LME) complétée par le décret nº 2009-302 du 19 mars
2009. Enfin, la directive nº 2019/2161 du 27 novembre 2019 modifiant la directive
nº 93/13/CEE du Conseil et les directives 98/6/CE, 2005/29/CE et 2011/83/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne une meilleure application et une modernisation des règles de l'Union en matière de protection des consommateurs (dite « directive Omnibus ») vient harmoniser le régime des sanctions.
584 Critère du déséquilibre significatif. - L'article L. 212-1 du Code de la consommation
pose la définition de la clause abusive : « Dans les contrats conclus entre professionnels
et consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au
détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations
des parties au contrat ». L'abus réside dans le « déséquilibre significatif » que la clause,
selon la terminologie européenne, a « pour objet ou pour effet » de créer.
585 Appréciation contextualisée. - L'alinéa 2 de l'article L. 212-1 dispose que « le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du
contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les
autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard de celles contenues dans un
(7)
(8)

« La compétence du professionnel, les informations dont il dispose, et souvent sa dimension financière, lui permettent de dicter sa loi au consommateur » : J. CALAIS-AULOY, H. TEMPLE et M. DEPINCÉ, Droit de la consommation, 10e éd.,
Dalloz, 2020, nº 1, p. 1.
V. supra, nº 364 et s.

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