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DROIT DU MARCHÉ NUMÉRIQUE

anticoncurrentielles, peuvent saisir l'Autorité pour avis, sans être liées par celui-ci. Sa
consultation peut aussi être obligatoire. Ainsi doit-elle rendre un avis sur les projets de
décret réglementant les prix ou restreignant la concurrence et sur tout projet de texte
réglementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet de soumettre
l'exercice d'une profession ou l'accès à un marché à des restrictions quantitatives ; d'établir des droits exclusifs dans certaines zones ; d'imposer des pratiques uniformes en
matière de prix ou de conditions de vente (C. com., art. L. 462-2). La loi Macron pour la
croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques du 6 août 2015 a prévu un
nouveau cas de saisine de l'Autorité pour avis. Ainsi doit-elle être consultée sur les prix
et tarifs réglementés (C. com., art. L. 462-2-1), disposition jugée conforme par le
Conseil constitutionnel dans la mesure où l'avis de l'Autorité ne lie pas le pouvoir
réglementaire1.
Enfin, l'ordonnance de novembre 2008 a conféré à l'Autorité le pouvoir de prendre l'initiative de donner son avis sur toute question de concurrence (C. com., art. L. 462-4), ce
qu'elle n'hésite pas à faire dans le secteur du numérique2. Cet avis est publié. Le Conseil
d'État a jugé que l'Autorité peut « faire toute préconisation relative à la question de
concurrence qui est l'objet de son analyse, et ce, qu'elle s'adresse au législateur, aux
ministres intéressés ou aux opérateurs économiques ; les prises de position et recommandations qu'elle formule à cette occasion ne constituent pas des décisions faisant grief »
susceptibles par conséquent d'un recours pour excès de pouvoir3. Par deux arrêts du
21 mars 2016, le Conseil d'État semble toutefois être revenu sur cette jurisprudence.
Inversant le raisonnement, le Conseil d'État retient que : « les avis, recommandations,
mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l'exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de
pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu'ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l'objet d'un
tel recours, introduit par un requérant justifiant d'un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature
économique, ou ont pour objet d'influer de manière significative sur les comportements
des personnes auxquelles ils s'adressent ; que, dans ce dernier cas, il appartient au
juge, saisi de moyens en ce sens, d'examiner les vices susceptibles d'affecter la légalité
de ces actes en tenant compte de leur nature et de leurs caractéristiques, ainsi que du
pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de régulation ; qu'il lui appartient également, si des conclusions lui sont présentées à cette fin, de faire usage des pouvoirs
d'injonction qu'il tient du titre Ier du livre IX du Code de justice administrative ». Or, il
apparaît que « la prise de position adoptée par l'Autorité de la concurrence le 23 mars
2015 [dans l'affaire de concentration en cause] a pour effet, en reconnaissant à GCP la
possibilité d'acquérir des droits de distribution exclusive sur la plateforme de Numericable, de lui permettre de concurrencer la société NC Numericable sur sa plateforme ;
qu'il ressort des pièces du dossier que, comme le soutient la société requérante, cette
prise de position est de nature à avoir des effets économiques notables ; qu'elle a, en
outre, pour objet de modifier le comportement des opérateurs sur le marché de l'acquisition de droits de distribution de chaînes de télévision ; que, dans ces conditions, la délibération attaquée doit être regardée comme faisant grief à la société NC Numericable ».
667 Fonction contentieuse. - L'Autorité de la concurrence dispose d'une compétence
contentieuse en ce qui concerne les pratiques anticoncurrentielles. Elle est seule
(1)
(2)
(3)

Cons. const., 5 août 2015, nº 2015-715 DC.
ADLC, déc. nº 16-SOA-02, 23 mai 2016, relative à une saisine d'office pour avis portant sur l'exploitation des
données dans le secteur de la publicité en ligne, suivie par ADLC, avis nº 18-A-03, 6 mars 2018, portant sur
l'exploitation des données dans le secteur de la publicité en ligne.
CE, 11 oct. 2012, Casino Guichard-Perrachon, et CE, 11 oct. 2012, ITM et a.

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