Les Intégrales - Droit du marché numérique - 1re - 36

DROIT DU MARCHÉ NUMÉRIQUE

§ II - Obligations de coopération des FAI
43 Absence d'obligation générale de surveillance. - Le principe d'irresponsabilité des FAI
est associé à une absence d'obligation générale de surveillance des « informations
qu'[ils] transmettent ou stockent, [ou] à une obligation générale de rechercher des faits
ou des circonstances révélant des activités illicites » (art. 6, I, 7, LCEN et art. 15-1 de la
directive nº 2000/31/CE).
44 Surveillance demandée par le juge. - La loi limite la portée de cette dernière disposition en énonçant aussitôt que cela « est sans préjudice de toute activité de surveillance
ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire ». La LCEN est venue transposer
une nuance apportée par la directive Commerce électronique dans ses considérants 45
et 47 :

« (45) Les limitations de responsabilité des prestataires de services intermédiaires
prévues dans la présente directive sont sans préjudice de la possibilité d'actions en
cessation de différents types. Ces actions en cessation peuvent notamment revêtir la
forme de décisions de tribunaux ou d'autorités administratives exigeant qu'il soit mis un
terme à toute violation ou que l'on prévienne toute violation, y compris en retirant les
informations illicites ou en rendant l'accès à ces dernières impossible.
(...)
(47) L'interdiction pour les États membres d'imposer aux prestataires de services une
obligation de surveillance ne vaut que pour les obligations à caractère général. Elle ne
concerne pas les obligations de surveillance applicables à un cas spécifique et, notamment, elle ne fait pas obstacle aux décisions des autorités nationales prises conformément à la législation nationale ».
Effectivement, l'autorité judiciaire peut prescrire à l'encontre du fournisseur d'accès en
référé ou sur requête des mesures destinées à prévenir un dommage ou le faire cesser21.
La responsabilité du FAI ne pourra alors être engagée que s'il ne respecte pas cette
décision judiciaire22. L'on comprend bien les nombreux débats judiciaires sur la
qualification de fournisseur d'accès ou d'éditeur23.
(21) Art. 6 I 8º. V. TJ Paris, ord. réf., 8 janv. 2020, www.legalisnet.
(22) TGI Paris, 25 mars 2005 : Comm. com., électr. 2005, comm. nº 118, obs. L. GRYNBAUM.
(23) TGI Paris, 5 févr. 2008, nº 05/07148, SNE c/ Free : « Il ne ressort pas des procès-verbaux de constat ou des explications des parties sur le fonctionnement du réseau Usenet que la société Free met elle-même en ligne les fichiers
litigieux, ni qu'elle en effectue un contrôle ou une sélection.
Il est constant que la société Free ne fait que permettre à des internautes d'une part de poster des contributions
binaires ou non et de les propager sur le système Usenet et d'autre part de prendre connaissance et de télécharger
des fichiers binaires à partir de ce même système.
Aucun contrôle de ces fichiers n'est démontré ni aucune sélection.
La société Free n'est donc pas éditeur.
Il lui est reproché de stocker pendant quelques jours ces fichiers, pendant le temps où ils sont disponibles sur le
réseau Usenet.
Or, là encore, il est établi que ce stockage est temporaire et automatique et qu'il intervient au niveau des serveurs,
sans aucune intervention de la société Free.
Il s'agit en effet d'opérations dites de " caching " qui consistent à enregistrer temporairement les données disponibles sur le réseau auxquels les abonnés accèdent fréquemment dans le but de préserver, voire d'améliorer la fluidité
de leur transmission. Ces cachs sont d'ailleurs utilisés par des entreprises assez grosses pour accélérer et améliorer
l'accès de leurs employés au réseau intranet et internet.
En procédant à des opérations de caching, le fournisseur d'accès entre dans le champ de l'article L 32-3-4 du
Cpce.
La société Free n'intervient pour ce qui est des faits reprochés dans le cadre de l'accès à " alt.binaries.bd.french " et
" alt.binaries.bd.french.d " que pour permettre l'accès à ces canaux grâce à ses serveurs et grâce aux accords qu'elle
a conclus qui lui permettent de faire bénéficier ses abonnés du réseau Usenet, dont M. W. dit lui-même qu'il véhicule de nombreux fichiers dont des fichiers illicites.
En conséquence, en offrant à ses abonnés la possibilité de se rendre sur les canaux " alt.binaries.bd.french " et " alt.
binaries.bd.french.d " , la société Free s'est comportée comme un fournisseur d'accès à un réseau de communications électroniques ».

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