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LE JUGE ADMINISTRATIF ET LA LOI (1789-1889)

ainsi pas fortuit que l'une des premières pierres à l'édifice Blanco fut l'affirmation
de la relativité de la responsabilité administrative. Dès 1844, l'arrêté de conflit
Dupart affirma que celle-ci n'était ni générale, ni absolue. Reconnaître l'inverse
serait prendre le risque de réduire à bien peu de chose le pouvoir discrétionnaire
de l'administration. Il faut donc que son droit demeure relatif. Tout bien considéré, la plupart des éléments constitutifs de la jurisprudence Blanco, dont l'histoire a déjà été retracée, tiennent à cette idée d'« élasticité ». Qu'est-ce donc, sinon
que ces « règles spéciales qui varient selon les besoins du service et la nécessité de
concilier les droits de l'État avec les droits privés »115 ?
701. Cette conciliation, qui permet au gouvernement au gré de ses besoins et
de sa volonté, de faire varier le droit applicable à l'administration a suscité des
critiques. Mais si l'on se concentre exclusivement sur les débats parlementaires, on
constate qu'elles demeurent rares. Celles-ci portent plutôt sur l'organisation de la
justice administrative que sur les règles souvent tues qui la guident.  Il y a là,
croyons-nous, la preuve d'un consensus déjà évoqué : pour régler l'administration, la voie hiérarchique est préférée à la voie législative. Fontette en est le parfait
exemple, lui qui juge que « si, dans le domaine du contentieux administratif, on
reconnaît un droit suivi, c'est un droit qu'il faut concilier avec les droits, les
besoins, les exigences du public. Or, le droit proprement dit, le droit que constate
la justice, n'a besoin de se concilier avec rien autre chose ; il tire sa force de luimême, il doit être appliqué quoi qu'il advienne, et, comme le dit si heureusement
M. de Broglie, fiat justitia, ruat coelum est la devise du magistrat »116. Mais après
tant d'intransigeance, il concède au nom de la « liberté d'action »117 du gouvernement l'« élasticité » avec laquelle le juge administratif statue. Délaissant ce front,
il demande simplement que les compétences judiciaire et administrative soient
mieux distinguées afin que les droits privés ne soient pas inutilement sacrifiés118.
702. Curieusement, c'est sous le second Empire que l'une des contestations
les plus violentes se lit. En 1865 est discuté un projet de loi relatif aux conseils de
préfecture. Le point le plus débattu est de savoir si le préfet peut y siéger.
Boulatignier, alors commissaire du gouvernement, nie que sa présence puisse porter atteinte au principe d'impartialité. Bethmont, député de centre gauche,
115. TC, 8 février 1873, Blanco, Rec., 1er suppl., p. 70.
116. « Séance du 24 février 1845 », op. cit., p. 419.
117. Idem.
118. « Mais en me soumettant au principe, je viens réclamer la conséquence : si le contentieux
administratif a un caractère tel, qu'en tout ce qui s'y rattache, le droit privé ne puisse pas toujours
prévaloir dans toute sa plénitude, le contentieux administratif doit être soigneusement débarrassé de
toutes les matières dans lesquelles l'intérêt public n'exige pas impérieusement de lui ce sacrifice. Un
système fondé sur une grande nécessité sociale doit être strictement renfermé dans les limites de sa
nécessité. C'est ce que demandait M. Portalis dans ce rapport de 1834, qu'on cite avec raison comme une
des meilleures apologies du droit de l'administration dans les matières contentieuses. C'est ce que
demandait aussi, l'année suivante, M. Lacave-Laplagne dans le rapport que j'ai déjà cité. C'est ce qui,
doctrinalement parlant, n'est pas sérieusement contestable. Aussi n'élève-t-on que des objections de
fait. On dit d'abord que le travail auquel il faudrait se livrer pour opérer le départ entre l'administration
et le pouvoir judiciaire, ce but est tellement difficile, qu'un gouvernement sage doit reculer devant une
telle entreprise ; je ne crois pas que les difficultés soient si grandes qu'on le prétend. De quoi s'agit-il ?
Est-ce de faire un remaniement complet de la législation, un code administratif ? Cela n'est nullement
nécessaire, et ne fût-ce que pour mieux prouver combien je crains de porter atteinte aux légitimes attributions
du pouvoir, je consentirais volontiers à lui laisser la provision à cet égard, en ne distrayant de sa compétence
que les objets qui lui seraient enlevés par un texte formel, de telle sorte qu'on procèderait non par voie de
codification, mais par voie de simple élimination. Cette élimination se ferait, dans ma pensée, sous l'influence
d'un petit nombre de règles assez simples que je me contenterai d'indiquer très-sommairement »» ; Idem.



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