Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 17 - De la faillite internationale à la procédure d'insolvabilité européano-suisse dans le cadre du règlement n°2015/848 : les effets en Suisse - 127

LA THÉORIE DE L'ÉLÉMENT D'EXTRANÉITÉ À LA CARTE

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extensive aura une seule conséquence : imposer aux juridictions européennes
l'analyse du droit de l'État tiers désigné par la lex causae. Aucune obligation ne
pèsera sur les États tiers, si bien que l'extension est tout à fait envisageable508.
104. Critiques. Cette analyse ne fait pas l'unanimité. Malgré le silence du législateur européen, un champ intra-européen a également été attribué à cet article par
certains auteurs. La lex causae doit donc désigner le droit d'un État membre pour
que la règle de conflit de lois relative à la compensation soit applicable509. Un argument de cohérence est invoqué à l'appui de cette affirmation. La cohérence doit
d'abord être assurée par rapport aux autres règles du chapitre I des règlements
Insolvabilité et Insolvabilité bis, qui sont expressément soumises à un champ intraeuropéen. Pour les rédacteurs du rapport Virgós-Schmit portant sur la convention
relative aux procédures d'insolvabilité, l'article 6§ 1 de la convention devait bénéficier du même champ spatial que les articles 5 à 15510. La cohérence devrait ensuite
s'entendre par rapport au second paragraphe de l'article 6. La règle relative à la
compensation est formulée en deux temps : le premier paragraphe énonce la règle,
le second réserve les cas d'actions en nullité, en annulation ou en inopposabilité. Or,
cette réserve renvoie directement à la règle de principe : la lex fori concursus511. Cette
loi sera nécessairement la loi d'un État membre. Il a été relevé que les deux paragraphes doivent disposer d'un champ spatial identique. Il serait incohérent que le
premier paragraphe soit applicable sans restriction, c'est-à-dire que la lex causae
corresponde à la loi d'un État membre ou d'un État tiers, alors que le second paragraphe doit impérativement désigner la loi d'un État membre512.
Le Professeur S. Reinhart soutient que le rattachement à l'Union européenne
ne devrait pas dépendre de la lex causae concernant la compensation, mais de la
Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR, Köln, Otto Schmidt, 2015, 4. Aufl.,
Art. 6 Rn 6 ; Mankowski/Müller/Schmidt-J. Schmidt, EuInsVO 2015, München, C.H. Beck, 2016, 1.
Aufl., EuInsVO 2017 Art. 9 Rn 15 : l'auteure réserve les cas de fraude. Sur cette question, v. Haß/
Huber/Gruber/Heiderhoff-U. Gruber, EU-Insolvenzverordnung (EuInsVO). Sonderdruck aus
R. Geimer, R. A. Schütze (Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen,
München, C.H. Beck, 2005, Art. 6 Rn 15.
508. Bork/Mangano-R. Bork, European Cross-border Insolvency Law, Oxford, Oxford
University Press, 2016, 1st ed., p. 145, § 4.72.
509. Pannen-T. Ingelmann, European Insolvency Regulation, Berlin, De Gruyter Recht, 2011,
Art.  6 § 7 ; MüKoBGB-P. Kindler, 2018, 7. Aufl., EuInsVO Art.  9 Rn 4 ; Duursma-Kepplinger/
Duursma/Chalupsky-H.-C. Duursma-Kepplinger, Europäische Insolvenzverordnung. Kommentar,
Wien, Springer-Verlag, 2002, 1. Aufl., Art.  6 Rn 22 ; P. Huber, « Internationales Insolvenzrecht in
Europa », ZZP, 2001, S.  162 ; Gottwald-S. Kolmann/U. Keller, Insolvenzrechts-Handbuch,
München, C.H. Beck, 2015, 5. Aufl., § 133 Rn 90 ; L. Westpfahl/U. Goetker/J. Wilkens,
Grenzüberschreitende Insolvenzen, Köln, RWS Verlag, 2008, S. 102-103, Rn 400 und Rn 401 ; Haß/
Huber/Gruber/Heiderhoff-U. Gruber, EU-Insolvenzverordnung (EuInsVO). Sonderdruck aus
R. Geimer, R. A. Schütze (Hrsg.), Internationaler Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen,
München, C.H. Beck, 2005, Art.  6 Rn 12 ; M. Virgós/F. Garcimartín, The European Insolvency
Regulation : Law and Practice, The Hague, Kluwer Law International, 2004, p. 117, § 189.
510. M. Virgós/E. Schmit, « Rapport sur la convention relative aux procédures d'insolvabilité »,
1996, document du Conseil n° 6500/96, p. 69, § 93.
511. Règlement n°  1346/2000, art.  6§ 2 : « le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en
nullité, en annulation ou en inopposabilité visées à l'article  4, paragraphe 2, point m) » ; règlement
n° 2015/848, art. 9§ 2 : « le paragraphe 1 ne fait pas obstacle aux actions en nullité, en annulation ou en
inopposabilité visées à l'article 7, paragraphe 2, point m) ». V. également le champ spatial intra-européen
de la règle de conflit dérogatoire en la matière : règlement n° 1346/2000, art. 13 ; règlement n° 2015/848,
art. 16 (v. n° 397 s).
512. L. Carballo Piñero, « "Brexit" and International Insolvency Beyond the Realm of Mutual
Trust », IIR, 2017, p. 284.

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