Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 17 - De la faillite internationale à la procédure d'insolvabilité européano-suisse dans le cadre du règlement n°2015/848 : les effets en Suisse - 185

LES CONDITIONS DE L'ARTICLE 166 AL. 1 LDIP

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168. La jurisprudence. Certaines juridictions cantonales ont appliqué la théorie du siège réel. Dans une décision rendue le 20 avril 1993, le Bezirksgericht Zürich
a en effet accordé la reconnaissance au sens de l'article 166 al. 1 LDIP à une décision émanant de l'État du siège réel de la débitrice. Dans cette espèce, la débitrice
possédait son siège statutaire au Panama, mais exerçait son activité en Belgique.
Après avoir constaté la fictivité du siège panaméen, les juges belges s'étaient considérés compétents en prenant appui sur la localisation du siège réel en Belgique. La
reconnaissance de cette décision fut demandée en Suisse. Le Bezirksgericht Zürich
rappela que l'interdépendance croissante des systèmes économiques et financiers
mondiaux ont motivé l'élaboration de la LDIP. Certains débiteurs tirent profit de
cette configuration parfois complexe, aux frais des créanciers. La LDIP  devait
répondre à cette attitude frauduleuse, et protéger les créanciers. Ainsi, la décision de
faillite belge devait être reconnue en Suisse au sens de l'article 166 al. 1 LDIP814.
Le Tribunal fédéral a toutefois refusé de s'orienter dans cette direction, et privilégie clairement la théorie de l'incorporation pour interpréter la LDIP, quand bien
même le risque de fraude existe. À la question « La LDIP ne prévoit pas expressément
la réserve du siège fictif fondée sur la notion de fraude à la loi. S'agit-il d'une lacune à
combler ou d'un silence qualifié ? »815, le Tribunal fédéral a répondu très clairement :
« admettre la réserve du siège fictif fondée sur la fraude à la loi reviendrait finalement à
introduire la théorie du siège effectif « par la petite porte », contrairement aux intentions
du législateur. Il ne faut pas perdre de vue non plus que le rattachement au droit du siège
effectif en cas de fraude à la loi conduirait le plus souvent à l'inexistence de la société en
droit suisse, ce que la LDIP tend précisément à éviter. En conclusion, l'interprétation de
la loi ne révèle pas l'existence d'une lacune occulte »816. Concernant les sociétés, le législateur a attaché beaucoup d'importance à la sécurité et la prévisibilité du droit. La
théorie de l'incorporation a été choisie, car elle permet au mieux d'atteindre ces objectifs817. Le Tribunal fédéral conclut donc : « il apparaît que le législateur a opté résolument pour la théorie de l'incorporation, tempérée uniquement par quelques rattachements particuliers dans certains cas précis où il l'estimait nécessaire »818.
169. La date à laquelle le domicile du débiteur doit être localisé. Le critère du
domicile du débiteur est resté inchangé avec la révision du chapitre 11 de la
LDIP. Au titre des questions à aborder figure la date à laquelle ce domicile doit
être localisé. La question avait été laissée en suspens dans l'article 166 al. 1 de la
LDIP de 1987. La doctrine a envisagé différents moments pour localiser le siège :
la notification de l'acte introductif de la procédure de faillite à l'étranger (réquisition de faillite)819, la date de la décision de faillite puisque l'article  166 al.  1
LDIP  concerne les décisions de faillite étrangères rendues dans l'État du domicile820, ou même la date de l'équivalent de la commination de faillite dans le droit
814. Bez.Ger. Zürich, 20. April 1993 : ZR, 1995, S. 181 ff.
815. ATF 117 II 494, cons. 5. b.
816. ATF 117 II 494, cons. 6. c.
817. ATF 117 II 494, cons. 6. c.
818. ATF 117 II 494, cons. 6. c.
819. C. Jaques, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, Lugano,
CFPG, 2006, p. 38 ; CHK IPRG-R. Gassmann, Art. 166 N. 9 ; CR LDIP-A. Braconi, Art. 166 N. 8 ;
CR LP/LDIP-G. Kaufmann-Kohler/A. Rigozzi Art. 166 N. 34.
820. C. Jaques, La reconnaissance et les effets en Suisse d'une faillite ouverte à l'étranger, Lugano,
CFPG, 2006, p. 38, n. 174 : l'auteur relève toutefois que cette solution n'est pas souhaitable, puisque
le débiteur pourrait transférer son siège, dans le seul but de faire obstacle à la reconnaissance de la
décision de faillite étrangère.

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