Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 17 - De la faillite internationale à la procédure d'insolvabilité européano-suisse dans le cadre du règlement n°2015/848 : les effets en Suisse - 378

358

DE LA FAILLITE INTERNATIONALE À LA PROCÉDURE D'INSOLVABILITÉ
EUROPÉANO-SUISSE DANS LE CADRE DU RÈGLEMENT N° 2015/848 : LES EFFETS EN SUISSE

(CO), et non par la LP. Concernant la société anonyme, l'article  754 al.  1 CO
énonce la responsabilité des membres du conseil d'administration et de toutes les
personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation concernant les dommages qu'ils causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs
devoirs. L'action vise à réparer le dommage subi par la société. Le Code des obligations fournit la liste des personnes habilitées à intenter l'action en responsabilité. L'article  756 CO concerne les prétentions hors faillite et l'article  757 CO
concerne les prétentions dans la faillite. Dans ce second cas, l'action est exercée en
priorité par l'administration de la faillite1769. Si elle renonce à agir, les créanciers
sociaux ou les actionnaires pourront le faire1770. Notons que le bénéfice de cette
action ne revient pas nécessairement à la masse active de la faillite. Par principe,
les dommages-intérêts intègrent la masse active de la faillite. Mais « si l'administration de la faillite renonce à exercer ces droits, tout actionnaire ou créancier social
peut le faire. Le produit sert d'abord à couvrir les créances des créanciers demandeurs, conformément aux dispositions de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite. Les actionnaires demandeurs participent à l'excédent
dans la mesure de leur participation à la société ; le reste tombe dans la masse »1771.
420. Qualification de l'action en responsabilité des dirigeants selon le droit
suisse par les juridictions européennes. Les effets d'une décision rendue en Suisse
qui engage la responsabilité d'un dirigeant selon l'article  757 CO peuvent être
recherchés dans les États membres de l'Union européenne. La décision peut-elle
circuler selon la convention de Lugano II ? Un exercice de qualification de l'action suisse s'impose. Du point de vue des juridictions européennes, la jurisprudence de la CJUE rendue dans le cadre du système de Bruxelles et du règlement
Insolvabilité est appelée à jouer un rôle important. 
Comme pour l'article 1§ 2 point b) du règlement Bruxelles I bis, deux critères
doivent donc être vérifiés pour déterminer si la reconnaissance et l'exécution de la
décision suisse est exclue de la convention de Lugano II (car elle relève des faillites, concordats, et autres procédures analogues), ou non.
D'abord, il convient de rechercher le fondement juridique de l'action. Si le
droit ou l'obligation qui sert de base à l'action trouve sa source dans des dispositions dérogatoires du droit commun, l'action dérive alors directement de la
procédure d'insolvabilité1772. En ce sens, citons le considérant  35 du règlement
Insolvabilité bis qui cite, afin d'illustrer l'article 6§ 2, le cas suivant : le praticien
souhaite combiner une action en responsabilité du dirigeant fondée sur le droit de
l'insolvabilité (action annexe) avec une action fondée sur le droit des sociétés ou
sur le droit de la responsabilité civile (action fondée sur le droit commun et rele1769. Le régime applicable est énoncé à l'art. 757 al. 1, al. 2, et al. 3 CO. La cession de créance
selon l'art. 260 LP est réservée.
1770. L'article 757 al. 3 CO réserve la cession de créance de la société selon l'article 260 LP. La
cession de l'article  260 LP n'est pas une cession civile au sens de l'article  164 CO. Il s'agit de « la
capacité de faire valoir en son propre nom le droit d'un tiers (Prozessstandschaft) » : ATF 121 III 488,
cons. 2b, traduction française in JdT, 1997, II, p.  150. V. également ATF 132 III 342, cons. 2.2,
traduction française in JdT, 2007, I, p. 54-55 : « Dans le cadre de l'article 260 LP, les créanciers de la
masse ne poursuivent ainsi pas le recouvrement de créances dont ils sont titulaires, mais de créances du
failli qui tombent dans la masse. Le créancier cessionnaire dispose toutefois d'un droit préférentiel au
moment de la répartition du produit du procès ».
1771. CO, art. 757 al. 2.
1772. CJUE, 4  septembre 2014, Nickel & Goeldner Spedition GmbH, pts 26-27 ; CJUE,
9 novembre 2017, Tünkers France, pt 22.

Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 17 - De la faillite internationale à la procédure d'insolvabilité européano-suisse dans le cadre du règlement n°2015/848 : les effets en Suisse

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 17 - De la faillite internationale à la procédure d'insolvabilité européano-suisse dans le cadre du règlement n°2015/848 : les effets en Suisse