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POUR LA CONSÉCRATION D'UNE ANALYSE MONISTE DE LA QUALIFICATION

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pose le principe : il est présumé que la loi qui entretient les liens les plus étroits avec
la situation litigieuse est la loi de la résidence habituelle du débiteur de la prestation
caractéristique. S'il est établi que, dans un cas concret, la loi désignée au titre de
l'article 4.2 de la convention de Rome « n'a pas de valeur réelle de rattachement »451,
alors il est possible de s'en détourner pour appliquer la loi qui entretient des « liens
plus étroits » avec la situation litigieuse452. Comme le note M. Lagarde, la clause
d'exception « ne doit s'appliquer que dans des situations réellement exceptionnelles,
à peine de ruiner la présomption, destinée à garantir une certaine sécurité juridique »453. Une autre analyse est proposée par certains auteurs allemands, italiens
mais également français. Ils s'appuient sur une interprétation littérale de l'article 4.5 pour affirmer que les articles 4.2 et 4.5 de la convention de Rome sont
placés sur un pied d'égalité454. Il s'agit donc de rechercher la loi qui entretient les
liens les plus étroits. De la même manière, les juges des différents États membres
n'adoptent pas la même analyse de la clause d'exception. Ainsi les juges français y
ont peu recours et lorsqu'ils l'utilisent, c'est de manière plutôt imprécise. De leur
côté, les juges néerlandais semblent adopter une conception restrictive et exigent
que la loi désignée par le rattachement fixe soit totalement dépourvue de pertinence. Les juges anglais, quant à eux, en ont une conception beaucoup plus
souple455. Face à ces divergences, MM. Mayer et Heuzé ont plaidé pour une réécriture de l'article 4.5 de la convention de Rome. Afin de supprimer toute ambiguïté
dans la lecture des rapports de hiérarchie entre les articles 4.2 et 4.5 de la convention de Rome, ils ont proposé d'ajouter l'adverbe « manifestement » à l'article 4.5
relatif à la clause d'exception. Le législateur a pris acte de la différence de vues
entre les juges nationaux et a entendu les appels de la doctrine. En conformité avec
le souci de prévisibilité qui domine le règlement Rome I, les rédacteurs ont donc
ajouté l'adverbe « manifestement » à l'article 4.3 du règlement Rome I. 
475. Clause d'exception dans le règlement Rome  II. La clause d'exception
n'est pas uniquement présente dans la convention de Rome et le règlement
Rome I. On la rencontre également dans le règlement Rome II. L'article 4.3 du
règlement Rome II énonce : « S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le fait
dommageable présente des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que
celui visé aux paragraphes 1 ou 2, la loi de cet autre pays s'applique. Un lien manifestement plus étroit avec un autre pays pourrait se fonder, notamment, sur une
relation préexistante entre les parties, telle qu'un contrat, présentant un lien étroit
avec le fait dommageable en question ». Le mécanisme se rencontre également dans
les dispositions spéciales relatives à la responsabilité du fait des produits456, à l'enrichissement sans cause457, à la gestion d'affaires458 ou bien encore à la culpa in
contrahendo459. Bizarrement, il ne se retrouve pas dans les articles relatifs aux
atteintes à l'environnement ou concernant la violation des droits de propriété
451. P. Lagarde, op. cit., n° 4.
452. Art. 4.5 de la convention de Rome ; v. Cass. com., 18 sept. 2012, n° 11-20789.
453. P. Lagarde, op. cit., n° 4.
454. Ibid., n° 4.
455. P. Lagarde, op.  cit., n°  4 ; v.  égal. pour des éléments de droit comparé : G. Cuniberti,
« L'incidence du lieu d'exécution sur la loi applicable au contrat. La difficile cohabitation des articles
4.2 et 4.5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 », JCP G 2003. I. 153.
456. Art. 5.2 du règlement Rome II. 
457. Art. 10.4 du règlement Rome II. 
458. Art. 11.4 du règlement Rome II. 
459. Art. 12.2 c. du règlement Rome II. 



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