Bibliothèque de droit de l'urbanisme et de l'environnement - Tome 18 - Le passif environnemental de l'entreprise - 183

Une identification évolutive du risque environnemental

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cession. Il n'a jamais vraiment été douté de la validité de ces clauses, mais cet arrêt
en souligne l'utilité pour le garant. Il reste que ces clauses seront, avant comme après
l'arrêt, toujours délicates à insérer dans une garantie de passif, et que viendra s'ajouter à cette première difficulté celle relative à la preuve de la mauvaise foi du bénéficiaire de la garantie »248.
Par conséquent, au regard de l'importance accordée par la Haute juridiction
à l'autonomie de la volonté, la prudence commande de se soucier, lors de la négociation de la garantie, de la question de la connaissance par le bénéficiaire de la
garantie du passif garanti. Des causes d'exclusion de mise en jeu de la garantie
pourraient ainsi être prévues. Par exemple, les parties pourraient stipuler que la
garantie ne saurait être invoquée au titre d'informations connues du bénéficiaire.
À l'inverse, le contrat pourrait prévoir que la garantie est applicable même en cas
de passif connu de l'acquéreur. À ce sujet, Maîtres De Girard et Pascaud soulignent que « compte tenu de l'étendue des audits actuellement mis en œuvre dans le
cadre des opérations d'acquisition, une telle clause sera indispensable pour éviter que
ne lui soit systématiquement opposée [à l'acquéreur bénéficiaire de la garantie], lors
de la mise en jeu de la garantie, sa connaissance préalable du fait invoqué »249.
La stipulation prévoyant la mise en jeu de la garantie en dépit de la connaissance du passif par l'acquéreur ne contrevient pas à l'idée selon laquelle une
garantie de passif permet d'appréhender un risque supposé. Notre distinction,
entre les clauses de transfert de passif environnemental identifiant le risque environnemental connu ou révélé et les clauses de garantie de passif environnemental
identifiant le risque environnemental supposé, est toujours valable. En effet, la
mention de la connaissance du risque par le bénéficiaire de la garantie est à relativiser. Il s'agit de la connaissance d'un risque qui, par définition, comporte un
caractère aléatoire. La clause de garantie de passif environnemental favorise ainsi
l'identification du passif environnemental au sens de passif éventuel alors que la
clause de transfert de passif environnemental permet l'identification du passif
environnemental au sens de dette, provision ou passif éventuel250.
Autrement dit, la stipulation prévoyant la mise en jeu de la garantie en dépit
de la connaissance du passif par l'acquéreur ne contrevient pas à la raison d'être
d'une garantie de passif, à savoir l'appréhension d'un risque qui, bien que parfois
connu dans son principe, ne peut être déterminé avec précision en raison de l'aléa
qu'il comporte. Par conséquent, dès lors qu'un aléa subsiste, la clause de garantie
demeure la plus appropriée.
208.  Les parties devront également penser à négocier la durée de la garantie.
En matière environnementale, la manifestation parfois tardive d'une pollution
commande d'allonger la durée de la garantie par rapport à des passifs d'une autre
nature (passif fiscal, passif social). À ce propos, Maître Mitrovic énonce que « l'intérêt du vendeur sera de limiter la garantie de passif dans sa durée [...]. Il est souvent
prévu que la garantie s'appliquera sans limite temporelle en cas de non-conformité à
la législation existante d'un risque identifié lors de la cession et que, à l'inverse, la
garantie sera limitée dans le temps au titre d'un risque environnemental identifié lors
248. P.  Le Cannu et B. Dondero, note précitée sous Cass. com., 14 décembre 2010, n° 09-68868.
249. P.-M.  De Girard et C.-A. Pascaud, Garanties de passif : un passif connu de l'acquéreur
peut-il faire l'objet d'un appel en garantie ?, art. précité.
250. Voir supra les schémas en conclusion du Chapitre 1 du Titre 1 de la première Partie et le
schéma au début de la présente section.

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