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LA FORCE OBLIGATOIRE DU CONTRAT À L'ÉPREUVE DES PROCÉDURES D'INSOLVABILITÉ

formation du droit lorsque l'importance de l'exception a dépassé un certain seuil8,
la méthode consistant à bâtir des « microthéories contractuelles »9 doit ainsi céder
sa place à un renouvellement du concept de force obligatoire du contrat. 
504. Une approche réaliste de la force obligatoire du contrat.  Face à un tel
désordre, un certain découragement pourrait alors l'emporter, la possibilité d'élaborer une théorie complète apparaissant pour certains douteuse10. Ces craintes subsisteront effectivement si le droit du contrat demeure imperméable à toute remise en
cause de ses fondements, ou s'appuie sur des propositions trop éloignées de la réalité
de son application. N'est-ce pas en effet un excès d'abstraction que de raisonner
avant tout de lege ferenda, par l'édiction a priori de principes assez largement fondés
sur des éléments extra juridiques ? C'est notamment cette « hypostase » que
reproche le professeur Savaux à certains auteurs qui présentent comme le droit
positif ce qui n'est pourtant qu'une abstraction construite à partir de présupposés
relatifs aux fins du droit11. Il semble bien que cet écueil trouve son origine dans une
certaine propension de la doctrine aux constructives prospectives, sans d'abord
prendre la pleine mesure du bouleversement des systèmes existants par la réalité de
la mise en œuvre du droit. Le développement constant de règles nouvelles se présente alors comme un facteur de complexification12, et, dès lors que celles-ci ne se
prêtent le plus souvent qu'à un examen en termes de légitimité, leur intégration
dans les théories préétablies se fait au prix d'une déperdition de la cohérence globale
du système. Le rôle du juriste ne se limitant pas aux seules considérations de politique juridique13, c'est une approche réaliste, notamment basée sur l'analyse technique des règles et des raisons concrètes ayant pu conduire à leur édiction14, qui doit
ces textes disparates semble interdire toute rationalisation (...). Il convient, en revanche, de souligner que
tous ces textes organisent une intervention du juge pour opérer l'adaptation des obligations initialement
convenues. Une telle greffe d'un acte juridictionnel sur une convention a lieu en raison de l'apparition d'un
déséquilibre postérieur à sa formation ») ; G. Piette, La correction du contrat, thèse préc., qui propose une
théorie des contrats corrigés en raison de leur déséquilibre (v. n° 21 : « la théorie de la correction judiciaire
du contrat telle que nous souhaitons la bâtir serait donc une théorie maintenue au rang d'exception, le
principe demeurant l'intangibilité des conventions »). - Adde F. Béranger, Le droit commun des contrats à
l'épreuve du droit spécial de la consommation : renouvellement ou substitution ? thèse préc., n° 139 qui
attache au droit spécial une cohérence qui lui est propre, en parallèle avec celle du droit commun (« il
semble donc difficile d'admettre que la législation relative au surendettement puisse s'intégrer
harmonieusement au sein du droit commun. Mieux vaut donc admettre que le droit spécial de la
consommation met en place un modèle de contrat parallèle à celui proposé par le droit commun »).
8. V. C.  Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats,
art. préc., n° 16.
9. M.-H. Monsèrié, Les contrats dans le redressement et la liquidation judiciaires des entreprises,
thèse préc., n° 5. 
10. Pour de tels doutes, v. par exemple, S. Pimont, Peut-on réduire le droit en théories générales ?
Exemples en droit du contrat : RTD civ. 2009, p. 417, spéc. p. 420 : « les auteurs des théories générales
connaissent-ils vraiment l'intégralité des phénomènes juridiques positifs qu'ils entendent systématiser ? À
défaut, les théories générales qu'ils produisent doivent-elles leur clarté au mépris de leurs auteurs pour les
faits qu'ils ne connaissent pas ? Plus largement, est-il possible de réduire le droit en système ? N'aboutit-on
pas à en donner une représentation simplificatrice et presque toujours subjective ? ».
11. V. E. Savaux, thèse préc., n° 191 et s.
12. V. ibid., n°  188. - Adde  C. Perelman, À propos de l'idée d'un système de droit, in Le
raisonnable et le déraisonnable en droit. Au-delà du positivisme, p. 68 et s., qui souligne qu'un système
de droit n'est pas un système mathématique, immuable.
13. Pour une étude approfondie de la question, en droit des contrats, v. T. Genicon, Les juristes
en droit des contrats : oppositions juridiques ou oppositions politiques ? art. préc., p. 85 et s.
14. L'analyse des raisons qui ont pu conduire à l'édiction de certaines règles peut bien évidemment
conduire à apprécier des éléments d'ordre extra juridique, notamment pour évaluer la légitimité de la
règle. Telle a été la démarche adoptée pour s'assurer de la pérennité des règles portant atteinte à la



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