Bibliothèque de droit privé - Tome 598 - L'acte juridique irrégulier efficace - 223

La norme habilitante, source formelle de l'efficacité

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348. Rémy Libchaber écrit ainsi que « de façon immédiate, le normativisme
contractuel découle de l'article 1134 du Code civil : la loi habilite les contractants
à former les normes de leur choix - le plus souvent des obligations, mais pas seulement -, à l'exécution desquelles elle prête sa force. Cette version du normativisme ne choque guère42 ». Si cette conception du phénomène contractuel a
-progressivement supplanté la doctrine de l'autonomie de la volonté43, elle ne fait
toujours pas l'unanimité, d'aucuns continuant de s'y opposer.
349. Les privatistes qui excluent que la force obligatoire du contrat puisse
être formellement fondée sur une norme habilitante légale le font en avançant des
arguments qui relèvent en dernière analyse des doctrines jusnaturalistes ou qui
confondent normativisme et légalisme44. Ainsi, selon Laurent Aynès « le contrat
est obligatoire, non parce que la loi le veut bien, mais parce qu'il procède de
l'exercice d'un droit fondamental, dont le respect s'impose au législateur.  La
convention et la loi n'entretiennent aucun rapport de hiérarchie. [...] Ainsi, le
contrat est la loi des parties, non parce que la loi l'estime utile ou juste, jusqu'à
ce qu'elle décide le contraire. Mais parce que la promesse faite et reçue est le
mode de formation de l'obligation le plus naturellement humain et universel. Les
racines de la loi contractuelle plongent dans les droits de l'homme en société ;
d'où il suit que la loi de l'État doit en principe respecter le contrat, comme elle
notion d'opposabilité, Les effets du contrat à l'égard des tiers en droit français et allemand, préf. J. Ghestin,
th. Paris 1, LGDJ, 2004, p. 72, n° 79 : « Il semble donc plus exact de définir la force obligatoire du
contrat comme une habilitation des parties à créer des normes juridiques qui les lient de la même
façon que le ferait une loi étatique. » V. aussi, retenant une analyse en termes d'habilitations à propos
des « actes de réglementation privée » qui ne sont pas des contrats, F. Rosa, Les actes de réglementation
privée, th. dactyl. Paris 1, 2011, p. 232, n° 414.
42. R. Libchaber, « Réflexions sur les effets du contrat », Propos sur les obligations et quelques
autres thèmes fondamentaux du droit, Mélanges offerts à Jean-Luc Aubert, Dalloz, 2005, p. 211 et s.,
spéc. n° 3.
43. Déjà au début du xxe siècle Gounot avait réalisé dans sa thèse une stimulante étude critique
de la doctrine de l'autonomie de la volonté, doctrine selon laquelle la volonté serait le fondement
suffisant de la force obligatoire du contrat (É. Gounot, Le principe de l'autonomie de la volonté en droit
privé, Contribution à l'étude critique de l'individualisme juridique, th. Bourgogne, 1912, p. 342 et s.).
Aujourd'hui, la théorie de l'autonomie de la volonté est qualifiée par certains de « mythe périmé »
(J. Flour, J.‑L. Aubert, É. Savaux, Droit civil, Les obligations, Sirey, 15e éd., 2012, t. 1 L'acte juridique,
p.  81 et  82, n°  95). « On n'a pas suffisamment pris la mesure du changement opéré lorsque, en
particulier à la suite de Kelsen, la volonté a été considérée, non plus comme un pouvoir autonome de
création du droit [...] mais, selon les auteurs, comme un pouvoir délégué et encadré par la loi, ou
comme un simple élément subjectif dont le droit tient compte. » (F. Collart-Dutilleul, « Quelle
place pour le contrat dans l'ordonnancement juridique ? », La nouvelle crise du contrat, dir. Ch. Jamin
et D. Mazeaud, Dalloz, 2003, p. 225 et s., spéc. p. 233). « On affirme plus volontiers aujourd'hui que
c'est dans la loi que le contrat puise sa force obligatoire [...] : le contrat ne produit des effets juridiques
que parce que et dans la mesure où il est/peut être investi d'un tel effet par le droit objectif. »
(C.  Delforge, « Le contrat aujourd'hui », Les sources du droit revisitées, vol.  2, Normes internes
infraconstitutionnelles, dir. I. Hachez, Y. Cartuyvels et alii, Belgique, Anthemis, 2012, p. 799 et s.,
spéc. p. 835). Dans le même sens, V. J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, 2e éd., PUF, 2013,
p.  422, n°  5 in fine. Grégory Mouy va jusqu'à affirmer que l'autonomie de la volonté « n'a plus
d'adeptes », l'affirmation nous semble toutefois excessive ainsi que le reconnait lui-même l'auteur en
note de bas de page (G. Mouy, Les effets différés de l'acte juridique, th. dactyl. Paris 1, 2007, p. 25,
n° 18 et note 67).
44. V. par ex. : J.‑P. Gridel, Le Droit, Présentation, PUAM, 2012, p. 71 et 72, n° 50. Dénonçant
cette confusion, V. P. Brunet, « Positivisme, froid cynisme ? », Dictionnaire des idées reçues en droit
international, Éditions Pedone, 2017, p. 439 et s. ; D. Soldini, « Présentation », in N. Bobbio, De la
structure à la fonction, Nouveaux essais de théorie du droit, trad. D. Soldini, Dalloz, 2012, p. 5 et s.,
spéc. p. 17 et 18.

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