Bibliothèque de droit privé - Tome 598 - L'acte juridique irrégulier efficace - 31

Introduction

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communautaire, légale et jurisprudentielle, est criant, comme le sont les inconvénients liés à cette sanction, ou à l'usage qui en est fait37 ».
Cette évolution peut en partie être imputée à la théorie moderne des nullités
qui conduit à considérer la nullité comme une sanction dirigée contre les effets
juridiques de l'acte irrégulier et non plus comme un état de l'acte38. En effet,
« dans la théorie classique, la nullité, comprise comme un état intrinsèque et initial de l'acte, est un concept naturel, extra-juridique, s'imposant par la force des
choses, à raison d'un vice de l'acte que le juge se borne à constater39 », il était dès
lors difficilement concevable qu'un acte juridique irrégulier puisse être efficace, à
moins que l'irrégularité soit jugée particulièrement bénigne. « Le paradigme juridique oriente de manière imperceptible la manière de penser, de créer et d'appliquer le droit. Il joue le rôle de matrice conceptuelle pour les juristes en établissant
des frontières, des limites à ce qui leur semble juridiquement souhaitable ou même
concevable40. » Le nouveau paradigme de la théorie moderne, qui considère la
nullité comme « une sanction juridique prononcée par le juge [...] distincte de
l'état de l'acte41 », permet d'admettre plus facilement qu'un acte juridique irrégulier puisse être efficace et que cette efficacité puisse être librement modulée42.
Il semble pourtant que l'on n'ait pas encore pris toute la mesure de cette
évolution43. La possibilité d'une efficacité partielle de l'acte juridique irrégulier a
été bien assimilée par la doctrine, la jurisprudence et, récemment, le législateur,
qui a codifié à droit constant le régime jurisprudentiel de la nullité partielle44. En
37. M. Luby, « À propos des sanctions de la violation de l'ordre public », Contrats, conc. consom.
févr. 2001, n° 2, chron. 3, spéc. n° 23. Dans le même sens, V. not. Y.‑M. Serinet, art. préc., spéc. n° 2 :
« La nullité demeure en droit civil la sanction normale - car spécifique et naturelle - de l'illicéité du
contrat.  À vrai dire, on a même longtemps pensé qu'elle était la seule. Mais la nullité présente un
caractère automatique et monolithique qui répond mal aux exigences d'un droit moderne. » L'auteur
constate un « double mouvement qui fait que la nullité intégrale n'est plus la sanction exclusive, ni
même première de l'illicéité. D'une part, il y a une inversion de la place respective prise par la nullité
totale et par ses dérivés adoucis au point que, de principe, on se demande parfois si elle ne serait pas
devenue l'exception. D'autre part, on relève aussi la promotion régulière de sanctions alternatives qui,
par leur nature différente, permettent d'assurer de nouvelles fonctions dans le combat contre l'illicite »
(ibid., n° 3).
38. Pour une présentation des théories classique et moderne des nullités, V.  C.  GuelfucciThibierge, Nullité, restitutions et responsabilité, préf. J. Ghestin, th. Paris 1, LGDJ, 1992, p. 205 et s.,
nos 348 et s.
39. Ibid., p. 207, n° 350.
40. É. Gaillard‑Sebileau, « La force normative du paradigme juridique », La force normative,
Naissance d'un concept, dir. C. Thibierge, LGDJ, 2009, p. 171.
41. C. Guelfucci-Thibierge, op. cit., p. 209, n° 353.
42. J. Chevallier, « Rapport général », Travaux de l'association Henri Capitant des amis de la
culture juridique française, t. XIV, Dalloz, 1965, p. 514 : « C'en est fini de considérer la nullité comme
une qualité de l'acte et l'acte lui-même comme un organisme auquel peut s'appliquer le langage de la
biologie. D'un accord unanime la nullité est envisagée comme la sanction de la violation des règles de
formation des actes juridiques. Cette sanction consiste dans une inefficacité dont on convient qu'elle
sera plus ou moins rigoureuse suivant les buts que se proposait la règle méconnue. »
43. Certains auteurs continuent d'ailleurs de raisonner au sein d'un paradigme qui se rapproche
davantage de la théorie classique que de la théorie moderne des nullités (V. par ex. Ch. Atias, « La
constitution des actes juridiques », D. 2008, p. 743).
44. C. civ., art. 1184 ; G. Chantepie et M. Latina, Le nouveau droit des obligations, Commentaire
théorique et pratique dans l'ordre du Code civil, 2e éd., Dalloz, 2018, p. 431 et s., nos 484 et s. À propos
de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général
et de la preuve des obligations, V. not., en plus de l'ouvrage précité, O. Deshayes, Th. Genicon et
Y.‑M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2e éd.,
LexisNexis, 2018 ; S. Gaudemet, « Dits et non-dits sur l'application dans le temps de l'ordonnance du

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