Bibliothèque de droit privé - Tome 598 - L'acte juridique irrégulier efficace - 88

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L'ACTE JURIDIQUE IRRÉGULIER EFFICACE

notamment comme point de départ de l'analyse116. « À l'instar des théories de
Newton ou d'Einstein en physique, le structuralisme kelsenien notamment a servi
au développement de l'étude juridique en garantissant aux chercheurs une grille
théorique adaptée et des réponses acceptées par le plus grand nombre aux problèmes métaphysiques qui sous-tendent tout travail de recherche. Or, à la manière
des physiciens contemporains, qui ont appris à relativiser la relativité sans s'en
débarrasser, les juristes ont dépassé Hans Kelsen sans pour autant le remplacer
parfaitement par un autre paradigme. Les brèches qui se sont progressivement
ouvertes dans ces édifices théoriques n'ont pas été comblées et les juristes ont dû
apprendre à travailler sur un édifice instable117. » La grille de lecture de l'acte juridique irrégulier efficace que nous proposerons aura d'autant plus de chances
d'être adoptée par la doctrine qu'elle s'inscrit dans un paradigme largement partagé, consciemment ou non, par cette dernière118. Nous travaillerons donc sur
cette base instable que constitue la théorie normativiste : nous l'amenderons
lorsque cela sera nécessaire et possible, nous nous en extrairons lorsque ce ne sera
pas possible ou lorsqu'il s'agira de traiter des problématiques étrangères à celles
de la Théorie pure du droit.
106. Deuxièmement, nous verrons que Kelsen retient une certaine ontologie
du droit, mais « la réflexion ontologique de Kelsen sur le droit et les normes juridiques n'a jamais été que seconde dans l'ordre de ses préoccupations et tout
entière mise au service de son projet épistémologique119 ». « La définition du droit
par Kelsen n'est pas une restitution de l'"essence" ou de l'"être" du droit, n'est pas
une définition substantielle du droit, mais une définition fonctionnelle. [...] Cette
distinction est capitale puisque, pour le dire très vite, en tant que théorie de la
connaissance, le néo-kantisme - s'autorisant de Kant pour lequel il n'y a pas de
connaissance possible de la "chose en soi" mais seulement des "phénomènes"
116. N. Bobbio, « Structure et fonction dans la théorie du droit de Kelsen », Essais de théorie du
droit, trad.  M.  Guéret et Ch.  Agostini, préf.  R.  Guastini, Bruylant, LGDJ, 1998, p.  207 et  s.,
spéc.  p.  225 : « Le tournant que la théorie pure du droit a représenté dans le développement de la
théorie générale du droit est, en somme, un de ces développements qui peuvent être dépassés, mais sur
lequel il est illégitime de revenir. »
117. D. Soldini, « Réflexions sur la parution de la traduction de l'ouvrage de Norberto Bobbio,
De la structure à la fonction », RDP 2013, n° 6, p. 1557.
118. M.  Troper, « La pyramide est toujours debout ! Réponse à Paul Amselek », RDP  1978,
p. 1523 et s., spéc. p. 1523 : selon l'auteur, la « science du droit contemporaine [est] héritière de Kelsen
pour une large part, même si c'est souvent à son insu ». Dans le même sens, V. C. Béal, « Introduction
générale », Philosophie du droit, Norme, validité et interprétation, Vrin, 2015, p. 8 et 12 ; D. de Béchillon,
« Le contrat comme norme dans le droit public positif », RFDA 1992, p. 15, spéc. note 4 ; N. Molfessis,
« La hiérarchie des normes ressuscitée par le Conseil d'État », RTD civ. 1999, p. 232 : « Bien qu'il soit
de bon ton de décrier le positivisme et de stigmatiser la théorie kelsenienne du droit, la représentation
pyramidale des sources du droit, qui est au cœur de la pensée du célèbre Autrichien, continue à orienter
la plupart des réflexions sur l'ordonnancement juridique. Pour sa simplicité aussi bien que pour ses
vertus didactiques, la représentation hiérarchisée et quasi-mécaniciste d'un ensemble de sources
agencées les unes par rapport aux autres se présente toujours en modèle. La grande majorité des
Introductions au droit en fournit illustration, bien loin de l'anti-kelsenisme de salon qui triomphe dans
les cénacles jusnaturalistes. » Même parmi les théoriciens du droit, la théorie normativiste est devenue
le principal référentiel dans la mesure où la plupart des théories concurrentes postérieures se définissent
en partie, voire exclusivement, par opposition à la théorie normativiste (V. par ex., au titre évocateur,
F.  Ost et M.  van de  Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit,
Bruxelles, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002).
119. P.  Amselek, « Le rôle de la volonté dans l'édiction des normes juridiques selon Hans
Kelsen », Le rôle de la volonté dans les actes juridiques, Études à la mémoire du Professeur Alfred Rieg,
Bruylant, 2000, p. 33 et s., spéc. p. 38.

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