Bibliothèque de droit privé - Tome 599 - Les théories objective et subjective du contrat - 188
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LES THÉORIES OBJECTIVE ET SUBJECTIVE DU CONTRAT
plupart des formulations de la théorie avantage/désavantage (benefit/detriment) de
la consideration, les seules promesses dont on aurait dénié l'effet obligatoire auraient
été les promesses de cadeaux, sur lesquelles les bénéficiaires n'ont pas compté »36.
Au contraire, la consideration comme échange (bargained-for exchange) est
présentée comme plus restrictive. Ici, on ne vérifie pas que la personne qui s'est
fondée sur la promesse a subi une perte ou une atteinte à sa liberté d'agir, mais bien
plutôt que les deux promesses ont été faites l'une pour l'autre (contrats bilatéraux)
ou que la promesse a été faite pour que l'action soit accomplie par l'autre partie
(contrats unilatéraux).
234. - Mais qu'en serait-il pour les faits de Hamer v. Sidway ? Si cette affaire
avait été jugée à l'aune du § 71 du Restatement (Second of Contracts), un juge
américain aurait-il considéré que l'action du neveu n'était pas due à la promesse
de son oncle ?
La solution peut sans doute être trouvée dans le commentaire du § 71 du
Restatement (Second) of Contracts. En effet, la neuvième illustration est présentée en ces termes : « A promet à B, son neveu âgé de 16 ans, qu'A paiera 1 000 dollars à B lorsqu'il aura 21 ans s'il ne fume pas avant cette date. L'abstention de fumer
de B est une action et si elle l'objet d'un échange (if bargained for), elle est une
contrepartie (consideration) pour la promesse de A »37.
Cette illustration n'était pas présente au § 75 relatif à la consideration du Restatement (First) of Contracts. Elle nous fait inéluctablement penser aux faits de Hamer
v. Sidway. Il semble donc qu'il s'agisse d'une relecture de cet arrêt par les rédacteurs
du Restatement (Second) of Contracts. En réalité, il semble qu'ils ajoutent une condition que les juges de la Court of Appeal of New York n'avaient pas envisagée : un
bargain (échange) est désormais exigé. C'est ce qui explique sans doute que l'arrêt ne
soit pas cité dans le commentaire proposé à la suite de l'illustration.
Ainsi, il est très possible que la solution de Hamer v. Sidway serait maintenue
même en appliquant la conception contemporaine de la consideration (bargain
plutôt que benefit/detriment). Mais en même temps, nous verrons que les juges
américains tendent à ne sanctionner que les échanges de prestations qui ont une
certaine valeur économique. L'abstention du neveu n'ayant aucune valeur économique objective (seule la valeur subjective donnée par l'oncle pouvant être caractérisée), les juges préféreraient peut-être appliquer la règle de la promissory estoppel (c'est-à-dire d'indemniser contractuellement la personne qui s'est légitimement fondée sur la manifestation de volonté d'un promettant pour agir).
B. LES FACTEURS DE COMPLEXIFICATION
DE LA NOTION DE CONSIDERATION
235. - Le principe posé par la consideration semble facile à saisir et particulièrement logique. En effet, il s'agit de s'assurer que la promesse ou l'action de la
36. Grant GILMORE, The death of contract, op. cit., p. 20‑21 : « Any benefit would do ; any
detriment would do. Indeed, in most of the early formulations of the benefit-detriment theory of
consideration, the only class of promises which would have been denied enforceability would have
been gift promises, not relied on by the promises. »
37. "9. A promises B, his nephew aged 16, that A will pay B $1000 when B becomes 21 if B does
not smoke before then. B's forbearance to smoke is a performance and if bargained for is consideration
for A's promise."
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