Bibliothèque de droit privé - Tome 599 - Les théories objective et subjective du contrat - 19

Introduction

un rôle important dans le succès des Restatements en droit positif. Le premier Restatement a été publié en 1932 par l'ALI. Samuel Williston en était le coordinateur
(reporter). Il est également l'auteur du premier traité de référence en droit des
contrats aux États-Unis5. Le second Restatement a commencé à être élaboré en
1962 et a été terminé en 1979. Il a été publié en 1981. Son coordinateur était à
l'origine Richard Brauchner (1916-1982). Quand ce dernier a été nommé à la Cour
Suprême du Massachussetts en 1971, E. Allan Farnsworth (1928-2005), professeur
à l'Université de Columbia, l'a remplacé. Un troisième Restatement of contracts a
été élaboré mais il n'a pas connu un véritable succès et c'est encore aujourd'hui le
Restatement (second) of contracts qui est utilisé par la doctrine américaine, les
praticiens et les juges, lorsqu'ils s'intéressent au droit des contrats.
Troisièmement, la doctrine américaine (via l'ALI et la National Conference
of Commissionners on Uniform State Law) a élaboré un droit commun de la vente
avec l'article 2 du Uniform Commercial Code (UCC)6 publié pour la première fois
en 19527. Le UCC, contrairement au Restatement, a été adopté par l'ensemble des
cinquante États américains8. À chaque fois, le UCC a été modifié à la marge par
les législatures fédérées et il est donc devenu une espèce de droit commun de la
vente aux États-Unis. Son rédacteur principal a été Karl Llewellyn (1893-1962),
professeur aux Universités de Columbia et Chicago, auteur très influent dans le
courant du réalisme américain.
4. - La comparaison des deux droits supposait bien entendu de commencer
par chercher à connaître et à comprendre le droit étranger étudié. Il s'agissait
donc d'ouvrir les traités, les manuels, ainsi que de consulter les sources premières
du droit (en particulier les décisions judiciaires, mais aussi donc les codifications
dont nous venons de parler).
Outre la consultation des sources, la comparaison supposait d'utiliser une
méthode adéquate, celle-ci pouvant en effet différer selon le droit étranger étudié.
Dans deux droits aussi différents l'un de l'autre que les droits français et américains, une méthode de type fonctionnelle nous a semblé être la meilleure car elle
permettait de déterminer quelles règles de droit - ou quelles institutions
sociales - remplissaient une fonction similaire dans les deux droits étudiés. Par
exemple, si la notion de contrat n'existe pas dans le droit étranger, il faut rechercher quelles normes ou autres institutions remplissent les mêmes fonctions que le
contrat en France - c'est-à-dire, grossièrement, ce qui permet d'échanger ou de
donner quelque chose. En revanche, si le contrat existe dans le droit étranger, une
confrontation des concepts de « contrat » - ainsi que toutes les notions invoquées
pour expliquer son régime - est envisageable. Par exemple, les définitions du
contrat sont-elles identiques ? En quoi diffèrent-elles ? Est-ce que l'offre est appréhendée de la même manière aux États-Unis ou en France ? Avant même d'être
fonctionnelle, et de s'intéresser à la fonction que remplit la norme, la méthode est
5. S. Williston, The law of contracts, New York, NY, Baker, Voorhis, 1920.
6. En 1942, Karl Llewellyn (1893-1962), professeur à l'Université de Columbia, a été nommé
principal rédacteur du UCC. En 1949, Soia Mentschikoff (1915-1984), première femme nommée
professeur à la faculté de droit de Harvard en 1947, a été nommée chef rédactrice assistante. Ils furent
tous deux nommés à l'Université de Chicago en 1951.
7. J. E. M. Murray, Jr, Murray on contracts, 4th edition., New Providence, NJ, LexisNexis, 2001,
p. 21, §9.
8. R. David, C. Jauffret-Spinosi et M. Goré, Les grands systèmes de droit contemporains -
12e éd., op. cit., p. 363, §415.

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