Bibliothèque de droit privé - Tome 599 - Les théories objective et subjective du contrat - 198

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LES THÉORIES OBJECTIVE ET SUBJECTIVE DU CONTRAT

Mais en même temps, la consideration n'est en rien une coquille vide : elle
incarne la proposition principale qui transparaît dans toute la théorie objective du
contrat selon laquelle le contrat est avant tout un échange de contre-prestations. En
cela, la consideration démontre une tendance du droit américain à considérer certaines promesses obligatoires plutôt que d'autres. Plus précisément, il s'agit d'insister sur l'échange de contre-prestations objectives plutôt que sur l'attente subjective
suscitée par la promesse. Notre analyse de l'arrêt Hamer v. Sidway nous a permis de
comprendre en quoi la consideration est avant tout une manière de considérer les
sujets comme des objets, et en quoi les manifestations de volontés sont objectivement des contreparties aux promesses ou actions des autres personnes. En d'autres
termes, la consideration permet d'appréhender le contrat comme un échange entre
deux sujets objectifs, c'est-à-dire entre deux contre-prestations issues de volonté
manifestées (dont le lien avec le sujet est postulé comme rompu). Corbin écrit que
« [s]i les Cours ne font pas exécuter (et ne feront pas exécuter) toutes les promesses,
nous devons savoir quelles promesses elles exécuteront et pourquoi, et quelles promesses elles ne feront pas exécuter et pourquoi. C'est l'objet de notre étude de la
"contrepartie" (consideration) à une promesse. Dans chaque nouvelle affaire, la question pour la Cour est de déterminer "si la promesse devrait être exécutée". Ce problème n'est pas de déterminer mécaniquement, ou logiquement, si elle est celle de la
doctrine du professeur Wiseacre ou si elle est conforme à une définition commune et
répétée. Cela ne veut pas dire pour autant que la définition du professeur Wiseacre, ou
du Restatement, ou d'une affirmation d'un juge, peuvent être écartées facilement »56.
Corbin semble alors saisir de manière éclatante ce que nous cherchons à
montrer. D'un côté, la consideration a un contenu particulier en tant qu'elle est
une règle de droit positif que les juges invoquent pour déterminer si une promesse
est obligatoire. Il est donc possible - et même nécessaire pour que la règle soit
opératoire - d'essayer d'en donner une définition et des conditions d'application.
D'un autre côté, on sait par avance que la définition donnée sera incomplète et
qu'elle ne permettra pas de rendre compte de l'intégralité de la jurisprudence. Par
exemple, alors qu'il est expliqué partout que la conception moderne de la consideration a triomphé, de nombreuses juridictions américaines continuent d'invoquer
la conception classique afin de déterminer si une promesse doit être considérée
comme obligatoire57. Ainsi, il semble que l'application de la règle de la consideration relève de leurs intuitions à propos de ce qu'est un échange plutôt que de la
vérification de conditions d'application précisément posées en droit.
56. Arthur L.  CORBIN, Corbin on contracts, op. cit., p. 166., §110 : « If the Courts do not (and
will not) enforce all promises, we need to know what promises they will enforce and why, and to know
what promises they wiil not enforce and why. This is the object of our study of the subject of
"consideration" for a promise. In each new case, the question for the court is "should this promise be
enforced". Its problem is not merely to determine mechanically, or logically, whether it falls within
Professor Wiseacre's statement of the doctrine of consideration or complies with some commonly
repeated definition. This is not to say that the Professors's statement, or Restatement, or the learned
judge's dictum, can be safely disregarded. »
57. Par exemple, Cronk v. State (1979) 100 Misc.2d 680, 420 N.Y.S.2d 113 (Court of Claims of
New York) : "Consideration is generally defined as a legal detriment to one contracting party that
results in a corresponding legal benefit to the other"; Hollander v. Lipman (2009), 65 A.D.3d 1086,
885 N.Y.S.2d 354 (Supreme Court, Appellate Division, Second Department, New York) 
:
"Consideration to support an agreement exists where there is either a benefit to the promisor or a
detriment to the promisee"; Campanella v. Commerce Exchange Bank (1998), 139 Ohio App.3d 796,
745 N.E.2d 1087 (Court of Appeals of Ohio, Eighth District, Cuyahoga County): "Consideration
consists of either a benefit to the promisor or a detriment to the promisee."

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