Bibliothèque de droit privé - Tome 599 - Les théories objective et subjective du contrat - 309

La consécration des fondements dans les droits positifs

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l'obligation. En effet, il s'agit, lorsqu'une inexécution advient, de faire en sorte que
l'autre partie adapte au mieux son comportement, notamment pour perdre le moins
d'argent possible en n'engageant pas des dépenses qui se révèlent inutiles et en cherchant à profiter des opportunités permises suites à la rupture du contrat (par
exemple, travailler dans une autre école). En droit français au contraire, l'idée centrale est de réparer intégralement le dommage du créancier lésé qui n'a pas à prendre
en considération l'inexécution pour fonder sa propre action. C'est qu'en vertu de la
théorie subjective du contrat, il peut s'attendre à ce que la prestation de l'autre partie soit exécutée. Comme l'écrit parfaitement le professeur Laithier, « le devoir de
restreindre le dommage porte atteinte à l'intangibilité du contrat promissoire »357.
On retrouve également cette proposition en étudiant les clauses que les
cocontractants peuvent stipuler afin de prévoir l'indemnisation contractuelle.
2.	 Les clauses pénales
464. - En droit américain comme en droit français, il est possible de fixer
conventionnellement le montant de la somme qui sera due en cas d'inexécution
du contrat.  Historiquement, il semble que l'on puisse décrire un mouvement
inverse358. Tandis que le droit anglo-américain était particulièrement hostile aux
clauses pénales avant que celles-ci soient progressivement acceptées, le droit français y était très favorable, mais le législateur est venu modifier l'article 1152 du
Code civil afin de permettre aux juges de les moduler359.
Ce rapprochement des droits reste relatif en ce que le droit français semble bien
plus favorable aux clauses pénales que le droit américain. La raison est très simple :
la clause pénale empêche d'assurer la permutation de valeurs optimale lorsque le
contrat n'a pas été exécuté conformément à ce qui était prévu. Elle ne peut donc que
s'inscrire difficilement dans la théorie objective du contrat. Au contraire, ayant été
décidée d'un commun accord par les parties, celles-ci s'attendent à obtenir la somme
stipulée en cas d'inexécution contractuelle. Respecter strictement la clause pénale,
comme c'était le cas en France jusqu'en 1975, s'inscrit donc très bien dans la théorie
subjective du contrat qui vise à assurer le respect de la parole donnée plutôt que la
permutation de valeurs entre les patrimoines des parties.
Plus précisément, en droit américain, une clause pénale n'est valable qu'à la
condition qu'elle soit « d'un montant qui est raisonnable au vu des pertes anticipées
ou actuelles causées par l'inexécution » en vertu du (1) du § 356 du Restatement
(Second) of Contracts360. Au contraire, en droit français, le juge peut modérer ou
357. Yves-Marie LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat,
op. cit., p. 438, §341.
358. E. Allan FARNSWORTH, Contracts, op.  cit., p.  811, §12.18. ; Alvin C. BRIGHTMAN,
« Liquidated Damages », Columbia Law Review, vol.  25. n°  3 (mars 1925), p. 278. ; Charles
T. MCCORMICK, « Liquidated Damages », Virginia Law Review, vol. 17. n° 2 (décembre 1930), p. 104.
359. Yves-Marie LAITHIER, Etude comparative des sanctions de l'inexécution du contrat,
op. cit., p. 433, §335.
360. §356 Liquidated Damages and Penalties (Restatement Second of Contracts):
"(1) Damages for breach by either party may be liquidated in the agreement but only at an
amount that is reasonable in the light of the anticipated or actual loss caused by the breach and the
difficulties of proof of loss. A term fixing unreasonably large liquidated damages is unenforceable on
grounds of public policy as a penalty.
(2) A term in a bond providing for an amount of money as a penalty for nonoccurrence of the
condition of the bond is unenforceable on grounds of public policy to the extent that the amount
exceeds the loss caused by such non- occurrence."

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