Bibliothèque de droit privé - Tome 601 - Le consentement de la personne morale - 287

L'individualité du consentement et l'appartenance à un groupe

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demeure sur la tête de l'entreprise prêteuse qui conserve le pouvoir disciplinaire
sur le salarié et reste tenue du « noyau dur »167 contractuel. Mais dès lors qu'il est
constaté, in concreto, l'existence d'un lien de subordination entre l'entreprise d'accueil et le salarié, le juge reconnaît l'existence d'une pluralité d'employeurs, tous
créanciers à l'égard du salarié des obligations découlant du contrat de travail168.
Conforme à l'approche réaliste de la qualification du contrat de travail169, cette
analyse est cohérente avec la réglementation stricte de la mise à disposition des
salariés veillant à prévenir les abus170. Si la jurisprudence sociale en était restée là,
la théorie du co-emploi n'aurait pas trouvé place dans une analyse consacrée au
consentement de la personne morale. Mais à la conception classique du coemploi, marginale dans ses applications, est venue s'ajouter une autre conception,
« moderne »171, lorsqu'il s'est agi pour la chambre sociale de caractériser des
situations de co-emploi au sein des groupes de sociétés, et cela en dehors de toute
mise à disposition du personnel172. Ainsi, le co-emploi a-t-il débordé son cadre
d'application initial pour investir le groupe de sociétés.
Rappelons que cette figure nouvelle du co-emploi fut avant tout mobilisée
par la jurisprudence en réaction aux nombreuses délocalisations très médiatisées
du début des années 2000, lesquelles avaient provoqué des conflits sociaux particulièrement tendus. Les dépôts de bilan, parfois obtenus au moyen d'une instrumentalisation des procédures collectives ouvertes par le débiteur dans le seul
objectif d'organiser le largage d'une filiale et de son personnel173, ont conduit les
salariés licenciés à se tourner vers la société mère pour rechercher sa responsabilité en tant que co-employeur.  Ce faisant, ils entendaient démontrer que leur
licenciement était dépourvu de motif économique174 afin d'obtenir, de la maison
167. Ibid.
168. Cass. soc., 1er juill. 1997, n° 94-43998, Bull. civ., V, n° 242 ; Cass. soc., 17 nov. 2004, n° 02-44337.
169. Cass.  soc., 19  déc. 2000, n°  98-40572, Bull.  civ., V, n°  437 ; Dr. soc., 2001.227, note
A. JEAMMAUD : « L'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les
parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans
lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ».
170. L'encadrement du prêt de main d'œuvre résulte notamment de la loi n° 2011-89, dite loi
Cherpion du 28 juillet 2011.
171. G. AUZERO, note ss. Cass. soc., 15 sept. 2015, BJS, nov. 2015, p. 579 : l'auteur distingue la
conception « moderne » (ou encore économique) appliquée aux groupes de sociétés et la conception
classique procédant de la caractérisation d'un lien de subordination.
172. V. par ex., Cass. soc., 26 juin 1997, n° 94-45173.
173. La stratégie consiste à vider une filiale de ses actifs afin de provoquer un état de cessation
des paiements et, ainsi, d'ouvrir une procédure collective. La société mère n'a dès lors plus à respecter
les obligations du droit du travail relatives au licenciement du personnel et ne supporte même pas les
coûts des licenciements, pris en charge par l'AGS. L'affaire Sodimedical constitue une illustration de
cette forme d'évasion sociale : Cass.  com., 3  juill. 2012, n°  11-18026, Bull.  civ., IV, n°  146 ;
BJS sept. 2012, p. 631, n° 356, note N. PELLETIER ; BJED sept. 2012, p. 279, note R. BONHOMME
et C. NEAU-LEDUC ; D. 2012.2212, note R. DAMMANN et S. FRANÇOIS ; Rev. sociétés 2012,
p. 527, obs. L.-C. HENRY ; RDT 2012.574, obs. E. SEVERIN.
174. Cass. soc., 18 janv. 2011, n° 09-69199, Bull. civ., V, n° 23 ; RDC 2011, n° 3, p. 901, note
C. NEAU-LEDUC ; Rev.  sociétés 2011, p.  154, note A. COURET ; Dr. soc.  2011.372, note
G. COUTURIER ; JCP S, 2012, 1052, note P. MORVAN ; Cass. soc., 30 nov. 2011, n° 10-22964 et s.,
Bull.  civ., V, n°  284 ; D.  2012.1228, obs.  H.  GAUDEMET-TALLON et F. JAULT-SESEKE ; ibid.
2331, obs. L. D'AVOUT et S. BOLLÉE ; Dr. soc. 2012.140, note A. DEVERS : « lorsque le salarié a
pour co-employeurs des entités faisant partie d'un même groupe, la cessation d'activité de l'une d'elles
ne peut constituer une cause économique de licenciement qu'à la condition d'être justifiée par des
difficultés économiques, par une mutation technologique ou par la nécessité de sauvegarder la
compétitivité du secteur d'activité du groupe dont elles relèvent ».

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