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LE CONSENTEMENT DE LA PERSONNE MORALE

d'un sujet capable de propriété, et incapable des actes nécessaires pour acquérir.
[...] Cette contradiction appelle un remède artificiel, la représentation »21. La personne morale étant considérée comme incapable par nature, c'est donc un représentant qui serait chargé de vouloir pour elle. Volonté des personnes morales et
représentation étaient envisagées comme indissolublement liées au point d'être
tenues pour quasi équivalentes.
40.  À l'engouement doctrinal suscité par la théorie de la fiction vers la fin du
XIXe siècle succéda la « désaffection »22. Les critiques à son endroit se firent de plus
en plus vives. Se virent notamment dénoncés la toute-puissance conférée à l'État et
le risque d'arbitraire y afférent. Par ailleurs, le paradoxe consistant à attribuer à
l'État, lui-même personne morale, un monopole dans l'octroi de la personnalité
morale ne manqua pas d'être souligné23. La théorie de la fiction a très rapidement
été concurrencée par une autre approche : la théorie de la réalité.
b)	 La volonté propre de la personne morale recherchée par la théorie
de la réalité
41.  Déclinée à travers diverses variantes, la théorie de la réalité a pris radicalement le contre-pied de la fiction en arrivant à la conclusion que la personne morale
était une réalité concrète24. Tant et si bien que son existence et sa reconnaissance
s'imposaient à l'État et ses représentants25. L'idée est exprimée dans cette formule
ramassée : « la personnalité morale ne se décrète pas mais se constate »26.
42.  La Willenstheorie, en tant que doxa prééminente à l'époque, obligeait
alors à prouver la réalité des personnes morales en recherchant l'existence d'une
volonté propre à ces dernières27. Plusieurs voies furent empruntées à cet effet. Il
convient d'abord d'évoquer la théorie organiciste, développée notamment par
Worms28, selon laquelle la société est comparable, tant sur le plan anatomique
que physiologique, à un organisme humain. La pensée de l'auteur peut être
résumée par l'idée que la société serait un « organisme où les cellules composantes ont perdu leur individualité »29, de sorte que la volonté collective serait
« le résultat de la lutte entre cellules pour l'adoption majoritaire d'une idée »30.
21. F.-C.  SAVIGNY, Traité de droit romain, t. 2, Firmin Didot, 1841, p. 282.
22. G. MARTIN, La représentation des sociétés commerciales par leurs organes, op. cit., p. 32.
23. L.  MICHOUD, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français,
op. cit., n° 12.
24. O. v. GRIECKE, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887, Berlin,
p. 608 (cité par A. PAYNOT-ROUVLLOIS, Personnalité morale et volonté, préc.) : « La capacité de
vouloir et d'agir de la collectivité, comme celle de l'individu, reçoit du droit le caractère d'une capacité
juridique, mais elle n'est point créée par le droit. Le droit la trouve préexistante ; il la reconnaît et en
délimite l'action ».
25. M.  LORNE, De la responsabilité civile des personnes morales et de leurs dirigeants, thèse
dactyl., Paris, 1910, p.  79 : « L'État ne crée pas la personne morale, il se borne à la reconnaître ;
semblable à l'officier de l'état civil qui enregistre la naissance de l'enfant né vivant et viable ».
26. G. GOUBEAUX, Traité de droit civil. Les personnes, LGDJ, 1989, n° 20.
27. A. PAYNOT-ROUVILLOIS, « Personnalité morale et volonté », préc. : « Pour Savigny et
ses émules, le droit subjectif est un pouvoir de volonté, d'où cette idée que le seul sujet de droit possible
est l'individu [...] or, avec un tel point de départ, prouver que les personnes morales sont des sujets de
droit réels, suppose d'établir qu'elles ont une volonté ; plus précisément, cette volonté doit être celle,
intrinsèque, du groupe qui sert de substrat à la personnalité morale, comme c'est la volonté de
l'individu qui constitue un titre à sa personnalité juridique ».
28. R. WORMS, Organisme et société, thèse dactyl., Paris, 1896.
29. N. BARUCHEL La personnalité morale en droit privé, LGDJ, 2004, n° 48.
30. Ibid.

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