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Philippe guez	235

public de proximité demeure pour le moins condamnable. S'il paraît respectueux des différences, on se retient mal de penser qu'en abandonnant à
leur sort les enfants étrangers ayant leur résidence habituelle à l'étranger,
il manifeste « un racisme hérité de l'époque coloniale (« Ils ne sont pas des
nôtres : qu'ils ne viennent pas se plaindre ») complétée d'une proclamation
d'irresponsabilité (« Cela ne nous concerne pas, nous n'avons donc pas à
rougir d'appliquer une loi qui heurte tous nos principes »), le tout habillé
de bons sentiments (« Nous ne souhaitons pas régenter le monde ») »112. Le
contraste est d'autant plus saisissant lorsque l'on examine l'évolution du
droit français vers l'égalité des filiations (égalité successorale, suppression
de la distinction entre filiation légitime et naturelle)113, laquelle justifierait
d'inclure désormais la prohibition de l'établissement forcé de la filiation
paternelle hors mariage dans l'ordre public plein.
La filiation adoptive constitue une autre pierre d'achoppement car cette
institution est prohibée par certains droits de pays musulmans, comme
le Maroc ou l'Algérie. Le fait que la loi personnelle de l'enfant prohibe
l'adoption n'est pas, en tant que tel, contraire à l'ordre public international
français. À cet égard, l'article 370-3, alinéa 2, du Code civil - issu de la loi du
6 février 2001 sur l'adoption internationale -, prévoit que « l'adoption d'un
mineur étranger ne peut être prononcée si sa loi personnelle prohibe cette
institution, sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France ».
Cette disposition consacre un ordre public de proximité114 qui n'écarte le
statut personnel de l'enfant étranger qu'à des conditions très restrictives
(naissance et résidence en France). Ce dispositif semble respectueux de la
Kafala, institution de droit musulman qui pallie la prohibition de l'adoption en permettant à un enfant d'être recueilli par une autre famille que
la sienne115. Cette question a suscité une jurisprudence abondante. Avant
et même et parfois après la loi du 6 février 2001, certains arrêts ont admis
l'adoption d'enfants algériens et marocains confiés en Kafala à une famille
française. Cette tendance est fermement combattue par la Cour de cassation qui veille au respect scrupuleux par les juges du fond des dispositions
de l'article 370-3 du Code civil116. Il convient toutefois de préciser que
l'enfant recueillit en Kafala pourra être adopté après avoir acquis la
112. D. Boden, note préc.
113. O. Roy, Droit de la famille, 5e éd., Archétype82, 2018, n° 407 et s.
114. P. Courbe, « L'ordre public de proximité », préc., spéc. n° 6.
115. M.-C. Le Boursicot, « La Kafâla ou recueil légal des mineurs en droit musulman :
une adoption sans filiation », Dr. et cultures 2010, p. 283. V. également le dossier publié
dans la Revue Droit de la famille 2009, n° 2 : « La réception des institutions algériennes par
le droit français : la kafala ».
116. Cass. 1re civ., 10 oct. 2006, n° 06-15265 : JCP G 2007, II, 10072, note M. Farge ;
AJ fam. 2007, p. 32, note A. Boiché. Adde H. Fulchiron, « Adoption sur kafala ne vaut »,
D. 2007, p. 816.



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