Cours - Droit des régimes matrimoniaux, du PACS et du concubinage - 7e - 226

DROIT DES RÉGIMES MATRIMONIAUX, DU PACS ET DU CONCUBINAGE
fraude à leurs droits rendue possible par ce changement : ce n'est pas pareil. En pratique, la fraude
risque souvent de découler du partage (passage de la communauté à la séparation)51
.C'est ici qu'on
se rendra compte qu'il pourra arriver, à l'inverse, que le changement soit bénéfique aux créanciers
(passage de la communauté simple vers la communauté universelle laquelle élargie sensiblement leur
gage général, sauf s'il y a disparité de passifs propres entre les deux époux, les créanciers de l'un
pouvant y perdre au profit des créanciers de l'autre).
Concrètement (art. 1397, alinéa 3) après les formalités habituelles de publicité légale52
,si un créancier
souhaite faire opposition (délai de trois mois) il la fait entre les mains du notaire lequel en avise
aussitôt les parties (CPC, art. 1300-1) qui doivent alors solliciter l'homologation du juge.
Attention : disposant du droit d'opposition nouveau, les créanciers (logiquement) perdent l'ancienne
tierce-opposition : ils ne peuvent effectivement «jouer sur deux tableaux ». La compensation est
l'action paulienne ouverte aux créanciers non opposants « s'il a été fait fraude à leurs droits »
(art. 1397,al. 8) :ce n'est ici que l'application ordinaire du droit commun. On sait que la démonstration
d'une telle fraude n'est rien moins qu'évidente53
.
Un point doit être, ici, signalé. Celui du changement de régime matrimonial d'époux en bute avec une
procédure collective54
. Le droit des entreprises en difficulté va permettre aux créanciers de l'époux
déclaré en liquidation judiciaire de demander la nullité de tous les actes passés depuis la date de la
cessation des paiements.
B. La procédure d'homologation judiciaire
192 Suppression de l'homologation en présence d'un enfant mineur - Àl'origine, si l'un ou l'autre
. Lors des travaux préparatoires relatifs à la loi du
des époux avait des enfants mineurs, l'acte notarié était obligatoirement soumis à l'homologation du
tribunal du domicile des époux (art. 1397 al. 5)55
23 mars 2019, la suppression de l'homologation judiciaire en présence d'un enfant mineur a suscité de
vifs débats. Le Sénat s'y est opposé, au motif que la protection de l'enfant mineur relevait de l'intérêt de
la famille et ne s'entendait qu'à travers le contrôle du juge. Quant à la menace d'exhérédation de
l'enfant, elle est sans effet eu égard à la protection qu'assure la réserve héréditaire, notamment en
vertu de l'action en retranchement. Quoi qu'il en soit, l'homologation n'est plus imposée en présence
d'un mineur.
On peut alors s'interroger sur la protection de l'enfant mineur en l'absencedecontrôle du juge.
L'article 1397, alinéa 5, dans sa nouvelle rédaction prévoit que « sous le régime de l'administration
légale, le notaire peut saisir le juge des tutelles dans les conditions prévues au deuxième alinéa de
l'article 387-3 ». Il appartient dès lors au notaire d'apprécier la protection des intérêts patrimoniaux de
51. Cass. 1re civ.,17 févr. 2021,no
19-17.571 et 19-17.631 ; JCPG2021, no 18, doctr. 503, note Wiederkehr.
52. Pour informer les créanciers, la publication d'un avis sur un support habilité à recevoir des annonces légales dans le département du domicile
des époux est nécessaire (C. civ., art. 1397 al. 3, réd. loi no
faire opposition au changement.
53. Pour le rejet de l'action en annulation pour fraude en cas de non-révélation de l'existence d'un enfant lors de l'adoption d'un régime de
séparation de biens : CA Chambéry, 1re
ch., 9juin 2020, no 18/01695 ; JCPG 2020, no
48, doctr. 1326, Wiederkehr.
54. M.-Ch. LEPROUST et J.-Cl. CHEVALIER, « Prévenir les risques : changement de régime matrimonial et difficultés financières des époux », 98e
Congrès
des notaires de France (Cannes, 2002), « Le patrimoine professionnel », JCPN 2002. 971.
55. La situation n'est cependant pas la même en présence d'un petit-enfant mineur. V. J.-D. AZINCOURT, « La procédure de changement de régime
matrimonial en présence d'un petit-enfant mineur », JCPN 2012, p. 1122. Une réponse ministérielle de 2009, citant une circulaire du 29mai 2007,
optait pour le recours à l'homologation judiciaire dans ce cas de figure (rép.min., no
39265 : JOANQ,2juin 2009,p. 5390).Cependant,la jurisprudence
considère que la présence d'un petit-enfant mineur ne rend pas obligatoire l'homologation judiciaire du changement de régime matrimonial
(TGI Chaumont, 23 nov. 2009, Defrénois 2010.320,obs.Massip ; CA Dijon, 2 déc.2010, Defrénois 2011. 821, obs. Massip).
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2019-486 du 22 mai 2019, art. 3). L'information fait courir le délai de trois mois pour
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