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LA QUALITÉ DE LA NORME DE CONCRÉTISATION COMME NORME JURIDIQUE

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1. L'existence du pouvoir créateur du juge constitutionnel
242. Le juge ne peut avoir de pouvoir créateur, sans quoi l'on basculerait
sous un régime de gouvernement des juges. Tel est le propos que défend une partie
de la doctrine. En ce sens, le juge constitutionnel devrait ainsi n'opérer qu'un
strict contrôle de la conformité des lois à la Constitution sans élaborer de normes
dans ses motifs. Ainsi, selon M. Otto Pfersmann, il ne peut y avoir de norme dans
les motifs d'une décision du juge constitutionnel car seul le dispositif est présenté
comme ayant un caractère normatif, les motifs n'étant que les éléments de justification ayant permis d'aboutir à telle ou telle décision64. Le juge n'est alors compétent, selon les articles 61 et 61-1 de la Constitution, que pour censurer ou ne pas
censurer les dispositions législatives qui lui sont soumises. Ce point de vue n'est
pas unanime au sein de la doctrine. En effet, selon M. Mathieu Disant, « derrière
la dénomination de «gouvernement des juges (...) se cache en définitive une idéologie profondément légicentriste du système juridique et le refus de reconnaître dans la
tâche des juridictions, spécialement dans celle du Conseil constitutionnel, l'exercice
d'un pouvoir, pour n'y voir qu'une autorité, ou même qu'une fonction »65. Or, ce pouvoir du juge constitutionnel, s'il est contesté, est pourtant réel. Comme le rappelle
M. Philippe Malaurie, le « rôle de la jurisprudence n'a cessé de croître et à peu près
tout le monde en admet le rôle créateur »66. Tout juge suprême d'un ordre juridique
donné dispose en effet d'un pouvoir créateur. Le terme de « pouvoir » est ici utilisé volontairement, en contraste avec celui de « compétence » qui implique une
habilitation expresse d'une autorité supérieure.
243. Afin d'adopter une conception claire du pouvoir créateur du juge
constitutionnel, il est au préalable nécessaire de statuer sur la perception que l'on
adopte d'un tel pouvoir entre une conception cognitiviste pure, une conception
tempérée ou une conception réaliste du pouvoir créateur du juge. Autrement dit,
il s'agit de se demander si l'on choisit d'étudier ce que le juge devrait faire, ce que
le juge fait dans un cadre prédéterminé ou ce qu'il fait, tout simplement. Il semble
qu'une approche consistant à dénier tout pouvoir créateur au juge constitutionnel
ne présente guère d'intérêt scientifique. Cela consisterait à expliquer que la création de normes par le Conseil constitutionnel n'existe pas car il n'a pas la compétence de créer ces règles. Par conséquent, elles ne seraient pas valides juridiquement.
L'étude de ces « normes » n'aurait alors pas lieu d'être. Or, il existe bel et bien de
telles créations dans la jurisprudence du juge constitutionnel. Pour pouvoir les
critiquer, il convient d'abord de les accepter en tant que telles. Restent alors deux
conceptions possibles : celle consistant à considérer que le juge crée des normes
64. O. Pfersmann, « Une théorie sans objet, une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel
Troper », RFDC 2002/4, n° 52, p. 769 ; O. Pfersmann in B. Mathieu et M. Verpeaux (dir.), L'autorité
des décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, Thèmes & commentaires, coll. Les cahiers
constitutionnels de Paris 1, 2010, pp. 84-85. Cf. également Th. Di Manno, « Les revirements de
jurisprudence du Conseil constitutionnel français », Cah. Cons. const. n° 20 (Dossier : les revirements
de jurisprudence du juge constitutionnel), juin 2006, disponible en ligne à l'adresse suivante : www.
conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/nouveaux-cahiers-du-conseil/cahier-n-20/
les-revirements-de-jurisprudence-du-conseil-constitutionnel-francais.50637.html. Selon cet auteur :
« la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne pose aucune règle générale et abstraite dotée d'une force
juridique obligatoire ».
65. M. Disant, L'autorité de la chose interprétée par le Conseil constitutionnel, LGDJ, 2010,
p. 224.
66. Ph. Malaurie, « La révolution des sources », Revue de la Faculté de Liège, Larcier, 2006,
n° 4, p. 553.


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