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LES QUALITÉS DE LA NORME DE CONCRÉTISATION AU SEIN DES NORMES JURIDIQUES

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général du droit mis en avant par le juge. Un exemple peut être pris dans le principe général du droit selon lequel il est interdit de licencier une femme au motif
que celle-ci est enceinte. Selon le Conseil d'État, il s'agit d'un « principe général,
dont s'inspire l'article 29 du Livre Ier du Code du travail, selon lequel aucun employeur
ne peut, sauf dans certains cas, licencier une salariée en état de grossesse »82. Le juge
administratif met bien en avant que le Code du travail s'est inspiré du principe et
non l'inverse. Il paraît alors incohérent de considérer que c'est la source qui lui
donne sa valeur, celle-ci étant considérée par le juge comme postérieure à l'existence du principe. Qu'en est-il, dès lors, du rapprochement entre les principes
généraux du droit et les normes de concrétisation ?
291. Si l'on adopte la thèse de René Chapus, la place des normes de concrétisation dans la hiérarchie des normes peut faire penser à celle des principes généraux
du droit. En effet, le parallèle est fait par rapport à la création par un juge de normes
lui servant dans le contrôle qu'il opère. Il s'agit alors de comparer les créations du
juge constitutionnel et les créations du juge administratif83. Si les principes généraux
du droit sont des créations jurisprudentielles du juge administratif qui ont une
valeur infra-législative et supra-décrétale, les normes de concrétisation sont des
créations du juge constitutionnel ayant une valeur infra-constitutionnelle et supralégislative. Ce sont donc des normes que l'on pourrait qualifier d'« intermédiaires »,
créées par le juge, qui servent de référence à un contrôle de conformité, en ce sens
que les dispositions contrôlées le sont au regard des principes généraux du droit,
dans le contentieux administratif, et au regard des normes de concrétisation, dans
le contentieux constitutionnel.
L'on peut alors se demander si les créations jurisprudentielles sont vouées ou
non à être cantonnées à une place intermédiaire et hybride dans la hiérarchie des
normes. Cette place singulière et hétéroclite dans la hiérarchie des normes peut s'expliquer justement par le caractère jurisprudentiel de ces normes. D'abord, n'étant pas
prévues par les textes, les normes jurisprudentielles n'ont pas de place préétablie dans
la hiérarchie des normes. Aucune place n'est dévolue aux créations jurisprudentielles,
et ce pour deux raisons principales. D'une part, la production de ces dernières n'est
pas forcément considérée comme autorisée. D'autre part, il existe différents juges et il
est inenvisageable de considérer que les créations jurisprudentielles de tous les juges
aient une même valeur normative. Ensuite, étant une création jurisprudentielle, ces
normes s'inscrivent dans le cadre d'un contrôle juridictionnel d'une norme. Ainsi, si
l'utilité de leur élaboration impose qu'elles soient supérieures à la norme contrôlée, la
valeur de cette norme peut varier selon le contrôle envisagé et dépend alors de l'acte
soumis au contrôle. De plus, leur modalité d'élaboration influe sur leur lien hiérarchique avec les normes de référence d'un tel contrôle, selon qu'il existe ou non un lien
de subordination avec ces normes de référence. Nous avons d'ailleurs vu que les
normes de référence issues de l'interprétation du juge constitutionnel n'avaient pas la
même valeur juridique que les normes de concrétisation, en raison de l'absence de
subordination des normes de référence aux dispositions textuelles.
De la comparaison entre norme de concrétisation et principe général du
droit, s'ensuit un rapprochement certain par le caractère hybride de leur valeur.
82. CE, Ass., 8 juin 1973, Dame Peynet, req. n° 80232.
83. Il n'est pas ici question des principes généraux du droit reconnus comme ayant valeur
constitutionnelle par le Conseil constitutionnel, la valeur de ces derniers n'étant pas intermédiaire
mais clairement constitutionnelle.



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