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LES NORMES DE CONCRÉTISATION À DESTINATION DU JUGE CONSTITUTIONNEL

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pas une telle union pour les couples homosexuels. Plus précisément, dans l'article 1723 du Code civil, l'union civile n'est envisagée que pour un couple hétérosexuel. En outre, l'article 226, paragraphe 3, de la Constitution brésilienne précise
qu'« au regard de la protection de l'État, l'union stable entre l'homme et la femme
est reconnue comme une entité familiale ; la loi doit faciliter sa conversion en
mariage »110. Malgré cette disposition constitutionnelle, le Tribunal Suprême
Fédéral a jugé, dans une décision du 5 mai 2011, que l'union civile devait également être ouverte aux couples de même sexe111. M. Gilmar Mendes, juge du
Tribunal, a, dans l'explication de son vote, précisé que, selon lui :
« il y a[vait] des fondements juridiques suffisants et exprès qui autoris
[aient] la reconnaissance de l'union entre personnes de même sexe, n'ayant pour
fondement ni texte de loi (article 1723 du Code civil), ni norme constitutionnelle (art. 226, § 3º), mais découlant des droits des minorités, des droits fondamentaux basiques prévus par notre Constitution, du droit fondamental au libre
épanouissement de la personnalité de l'individu et de la garantie de non discrimination de cette liberté de choix (art. 5º, XLI), parmi d'autres, lesquels
imposent un devoir de protection, au moyen d'un modèle de protection institutionnelle jusqu'à présent non réglementé par le Congrès »112.
Le juge opère alors une référence expresse à la contradiction entre les normes
en vigueur au Brésil et la volonté de permettre une telle union pour les couples
homosexuels. M. Gilmar Mendes procède d'ailleurs à une incise relative à cet
activisme : « Dans le cadre de ce dialogue institutionnel entre les pouvoirs, il est
intéressant de souligner encore une fois les dilemmes auxquels est soumise la juridiction constitutionnelle. Parfois, il est soutenu que le Tribunal Fédéral Suprême
dépasse ses compétences, et que l'on interfère trop dans la réglementation du système politique. »113. En outre, le juge Carlos Ayres Britto, rapporteur dans le
cadre de cette décision, est allé jusqu'à affirmer que cette dernière reflétait en fait
une interprétation de l'article 1723 du Code civil conforme à la Constitution brésilienne. Ainsi, les droits cités par ce dernier seraient supérieurs à la disposition
constitutionnelle accordant une protection aux unions stables entre homme et
femme... L'apport du Tribunal Suprême Fédéral est ici considérable et ce dernier
semble alors user d'une même logique que la Cour sud-africaine.
381. Plus encore, en mai 2013, le Conseil National de Justice brésilien114 s'est
emparé de la question et a poursuivi la logique interventionniste du Tribunal
Suprême Fédéral. Sur le fondement de sa décision du 5 mai 2011 susmentionnée,
110. « For purposes of protection by the State, the stable union between a man and a woman is
recognized as a family entity, and the law shall facilitate the conversion of such entity into marriage. »
(Traduction par nos soins). Source : site du Tribunal Suprême Fédéral du Brésil, texte de la Constitution
brésilienne en version anglaise, mise en ligne par le Sénat brésilien, disponible en ligne à l'adresse
suivante : www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfSobreCorte_en_us/anexo/
Constitution_2013.pdf.
111. Tribunal Suprême Fédéral du Brésil, décision ADPF 132 du 5 mai 2011. Sur l'activisme du
Tribunal Suprême Fédéral, et plus particulièrement sur cette extension de l'union civile aux couples
homosexuels, cf. N. Tavares Filho, Juger les lois : l'activisme juridictionnel du Tribunal Fédéral
Suprême brésilien dans le Cadre de la Constitution de 1988, Thèse dactyl., Paris 1, 2016, spéc. pp. 277 et s.
112. Tribunal Suprême Fédéral du Brésil, décision ADPF 132 du 5 mai 2011, Vote du juge
Gilmar Mendes, Conclusão do voto (traduction par nos soins).
113. Ibid.
114. Créé par l'amendement constitutionnel 45 de 2004, et attaché au Tribunal fédéral suprême,
le Conseil National de Justice est l'organe disciplinaire et de planification administrative du pouvoir


http://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portalStfInternacional/portalStfSobreCorte_en_us/anexo/ http://www.114.Cr

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