Revue Droit & Littérature - N°4-2020 - 469

Recensions - Par-delà les frontières
Souveraineté d'une signification suprême ad extra du
sens (Heidegger)15, en un Walten de l'Écriture.
Ce qui suit constitue, en partie, une prémisse dans
cet argument trompeur de brièveté.

III. Fictionnalité du droit
L'écriture du Droit est la tâche d'encre de son simulacre. Je n'appelle pas à l'enchantement euphonique
d'une phrase ronde ; Je figure une métaphore, ou ce
qui est la même chose, la « maquette de raisonnement »16. Sa raison judicieuse peut être formulée en
disant : le Droit est la narration de faits alternatifs
acceptés comme devoir être, et ces faits, faits imaginaires, sont admis en tant que Droit au moyen de
l'accord d'Écriture fictionnelle qui est une simulation
de leur réalité. Le dénouement de l'argument se
résumerait dans : le récit en tant que condition intra--
fictionnelle du Droit. Le reste consistera (seulement) à
fermer sa gestion démonstrative, ce qui me mènera
- en quelques étapes - à la fin, c'est-à-dire, à la ligne
par laquelle ce paragraphe a commencé : l'écriture
du Droit est la tâche d'encre de son simulacre.

A. L'écriture de la loi et des fictions
Je vais devoir m'inquiéter ici des fictions légales au
passage de ce qui m'attend par la suite. Dans le fictio
legis, le ficto - qui vient du fingo, à l'origine, finctio
- est ce qu'il y a d'ars fingendi en tant que construction, comme artifice, ce qu'il y a de fingitur comme
modelé de quelque chose, ce qu'il y a de fingatur
comme quelque chose d'imaginaire. La feinte du
ficto dans les fictio legis - (figmenta legis, c'est-à-dire,
imagination de la loi, selon ce que disaient déjà les
codes médiévaux) - n'est pas une tromperie qui
mente, qui falsifie pour occulter ; c'est, au contraire,
faire apparaître, montrer, représenter. Eh bien, si la
15.  À ce sujet, mon travail « Desafíos hermenéuticos : ad intra
ad extra sentido », en Jurisprudencia Argentina, II, 9, (2014)
[Monographie « Los Derechos Fundamentales en la Constitución : Interpretación y Lenguaje », Carlos Mª Cárcova (coord.)],
pp. 5-13.
16.  Roland Barthes, La preparación de la novela. Notas de cursos y seminarios en el Collège de France, 1978-1979 y 1979-1980
(2004), texte établi, annoté et présenté par Nathalie Leger, éd.
de Beatriz Sarlo, Mexique : Siglo XXI Éditeurs, 2005, p. 232.

fiction consiste à faire comme quoi - le pretends anglais, l'als ob aleman, notre comme si - c'est aussi
faire un quoi d'un comment. Si la fiction défigure le
quoi elle ne le transformera pas en comment, si elle
altère le comment ce ne sera plus un comme quoi,
comme si. La nature fictionnalisatrice du comme si
démarre d'un quoi (quelque chose qui) et peut être
envisagée comme devenant également un mode
(autant que) d'un comment. C'est pourquoi l'analogie legis n'est pas fictio legis17 ; celle-ci n'est pas la
feinte d'une loi, mais un dépassement de la lettre de
la loi, pour en différer ce qui n'« a pas été écrit » et
pour colmater la lacune de la règle, elle se copie, elle
se reproduit en elle.
J'ai donc moins de scrupules logiques à l'invention de promouvoir un continuum de réalité dans
la fiction qu'au saltum entre différence et similitude de l'analogie. Le fictio n'est qu'une imposture
(in--positio) de la réalité, une supposition (suppositio) ; l'analogie, une imposition (impositio) de
réalisme, une extension (superpositio), une prolifération du réel qui aboutit en une transposition.
Les fictions ne sont pas trompeuses, elles sont
sincères, elles déclarent franchement leur irréalité
(Fuller)18 - ce sont techniquement des mensonges
vrais (Stammler)19, ce sont des mensonges blancs
(Jhering)20 - et elles vivent aux côtés de la réalité,

17. Vaihinger, nonobstant le déroulement d'un autre fil
conducteur de l'intrigue, j'aurais souligné une distinction
catégorique entre la comparaison faite dans la fiction de celle
utilisée par l'analogie ou le synecdoque (tropo), à savoir que
celles-ci intègrent le fragment si comme élément clé. Si dans
la fiction il s'agissait simplement d'une comparaison, elle s'en
passerait, le comment étant suffisant pour exprimer l'équivalence - réelle - ou la similitude - rhétorique - de la comparaison : « It is, of course, not a simple comparison, not a mere
trope, and yet it is not a real analogy. The comparison lies
midway between a trope and a real analogy : in other words,
between a rethorical comparison and actual equivalence ». Cf.
Hans Vaihinger, The Philosophy of ''As if''. A System of the Theoretical, Practical and Religious Fictions of Mankind (1922), trad.
par Charles K. Ogden (1925), London : Routledge & Kegan Paul
Litd., 1965, p. 92.
18. Lon L. Fuller, "Legal fictions", Illinois Law Review XXV, 4
(1930), pp. 363-399, en esp. pp. 367-368.
19.  Rudolf Stammler, Tratado de Filosofía del Derecho, trad. de
Wenceslao Roces (de la 2e éd. allemande), Madrid : Éditions
Reus, 1930, § 125, pp. 320-321.
20.  Dans l'édition espagnole de Der Geist des römischen Rechts
auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (1852-1865)

Droit & Littérature - Numéro 4

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